Archiv der Kategorie: Vertikale Abreden

Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen

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Hallenstadion und Ticketcorner vs Starticket: Zusätzliche Klärungsvorschläge

Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2016 in Sachen Starticket gegen Hallenstadion und Ticketcorner wird in Rz. 272 erwähnt, die Beschwerdeführerinnen würden geltend machen, dass die Vertriebspreise von Ticketcorner wegen der Ticketingklausel zu hoch angesetzt werden könnten (http://www.bvger.ch/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdYF3fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A– ). Im selben Sinn habe ich in meinem letzten Blogpost von möglicherweise überhöhten Ticketingkommissionen gesprochen. Das war vielleicht etwas vorschnell, denn überhöhte Vertriebspreise oder Kommissionen sind unwahrscheinlich und nicht im Interesse des Hallenstadions.

Wie in Abschnitt J.b. des Urteils beschrieben, fallen für die Nutzung des Hallenstadions Gebühren sowie gegebenenfalls – d.h.sofern die Veranstaltung durch den Verkauf von Tickets finanziert wird – variable Ticketgebühren an. Die Nutzung der Halle sowie das Ticketing sind somit komplementäre, d.h. sich ergänzende Leistungen. Bei komplementären Leistungen ist es für die Vertragsparteien – hier Hallenstadion und Ticketcorner – ungünstig, wenn eine der Parteien überhöhte Preise verlangt. Denn dies hätte eine Erhöhung des Gesamtpreises – Hallenmiete plus Ticketkommission – zur Folge, was bekanntlich auf die Nachfrage drücken würde. Also ist das Hallenstadion daran interessiert, dass das Ticketingunternehmen eine möglichst preisgünstige Leistung erbringt. Auch das Ticketingunternehmen hat kein Interesse an hohen Hallenmieten, denn dies würde eine verminderte Attraktivität für die Veranstalter bedeuten, also weniger Veranstaltungen und somit auch weniger zu vertreibende, kommissionsberechtigte Tickets.

Dies gilt selbst dann, wenn Hallenstadion oder Ticketcorner Monopolistinnen wären. Die jeweils komplementäre Leistung ist für sie ein reiner Kostenfaktor. Um die Nachfrage möglichst wenig zu beeinträchtigen, sind sie an einer Minimierung dieser Kosten interessiert.

Das Hallenstadion scheint Halle und Ticketing faktisch als Paket zu verkaufen (vgl. K.l. des Urteils). Ticketcorner leistet für die ihr eingeräumten Rechte substanzielle Zahlungen ans Hallenstadion (K.e). Wenn die Ticketingkommissionen wirklich überhöht sind, dann erhält das Hallenstadion einen grossen Teil (alle?) dieser Erträge. Der Paketpreis insgesamt ist indes sicherlich nicht überhöht, denn andernfalls würde sich das Hallenstadion im Wettbewerb mit anderen Veranstaltungslokalitäten selbst bestrafen. Aber auch wenn das Hallenstadion Monopolistin wäre, wären höhere als Monopolpreise für das Hallenstadion irrational. Und da Monopolpreise kein Problem sind, sofern die Monopolstellung auf einer überlegenen Geschäftsidee beruht*, fragt sich, ob es überhaupt ein kartellrechtlich relevantes Problem gibt.

Der Kooperationsvertrag zwischen Hallenstadion und Ticketcorner ist auf fünf Jahre begrenzt (K.h des Urteils). Gut möglich, dass das Hallenstadion nach Ablauf dieser Frist eine Ausschreibung der Ticketingleistungen veranstalten wird. Das könnte Sinn machen, denn wie im Sachverhalt, G.g, beschrieben, ist ein Doppel-oder Mehrfachabsatz von Tickets durch eine Aufteilung auf mehrere Ticketingunternehmen in der Praxis regelmässig nicht sinnvoll (das bedeutet wohl „nicht effizient“). Einen Wettbewerb um die Ticketingleistungen für eine bestimmte Periode könnte durchaus das effizienteste Verfahren sein.

Neben den vom Bundesverwaltungsgericht befohlenen Abklärungen könnte es sich aus den genannten Gründen als nützlich erweisen, die Komplementaritäten zwischen Hallenstadion und Ticketcorner vertieft zu prüfen.

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*So die für Wettbewerbspolitik zuständige EU-Kommissarin Vestager: „Because sometimes, a company is dominant simply because it’s better than its competitors. And when that’s the case, it’s only fair that it should get the rewards of its efforts“ (https://ec.europa.eu/commission/2014-2019/vestager/announcements/protecting-consumers-exploitation_en)

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PI Altherr: Fortführung bereits im KG angelegter planwirtschaflicher Instrumente

(​26. Januar 2015: Mit 8 zu 0 Stimmen bei 5 Enthaltungen hat die Kommission beschlossen, der parlamentarischen Initiative 14.449 von Ständerat Hans Altherr Folge zu geben.)

Mit seiner parlamentarischen Initiative will Ständerat Altherr auch so genannt relativ marktmächtige Unternehmen ins Kartellrecht fassen. Wird der von Altherr vorgeschlagene Text Gesetz, können fortan auch Unternehmen an die Weko gelangen, die der Ansicht sind, sie hätten keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten, auf andere Lieferanten oder Vertriebskanäle auszuweichen.

Ständerat Altherr möchte damit überhöhte Importpreise bekämpfen. Dass er damit auch sämtliche Vertragsbeziehungen in der Schweiz dem Zugriff der Wettbewerbsbehörden öffnet, nimmt er als Kollateralschaden offenbar in Kauf. Lieferantenwechsel oder Wechsel der Absatzkanäle sind meist nicht einfach; also kann immer geltend gemacht werden, die Ausweichmöglichkeiten seien nicht ausreichend und schon gar nicht zumutbar.

Gleichzeitig scheinen Altherr und Sympathisanten freilich zu wissen, dass die Bestimmung kaum durchzusetzen wäre (wie auch hier schon gezeigt wurde). Dass nun auch Bundesrat Schneider-Ammann den Vorstoss begrüsst, überrascht kaum, hat er anlässlich der kürzlich gescheiterten KG-Revision doch bereits einige erstaunliche Pirouetten vollbracht.

Zu den administrativen und regulatorischen Entlastungen, welche nach der erneuten Erstarkung des Schweizer Frankens und der damit verbundenen Schwierigkeiten für die Wirtschaft gefordert werden, gehört der Vorstoss von SR Altherr sicherlich nicht. Er ist im Gegenteil ein weiterer Schritt in Richtung Vertriebsregulierung, welche das Kartellgesetz heute bereits weitgehend ist.

So musste sich z.B. Jura verpflichten, ihren Wiederverkäufern von Kaffeemaschinen den Verkauf über das Internet zu gestatten. Zwar verfügt Jura weder bei den Kaffeemaschinen noch bei deren Vertrieb über Marktmacht – ohne Marktmacht keine Wettbewerbsbeschränkung, ohne zumindest erhebliche Wettbewerbsbeschränkung dürfte ein kartellrechtlicher Eingriff gar nicht erfolgen (vgl. auch hier) -, trotzdem greift die Weko praxisgemäss in die Vertriebsverträge der Parteien ein. Geradezu durchreguliert hat sie den Automobilvertrieb – es gibt eine Bekanntmachung sowie Erläuterungen des Sekretariats dazu – obwohl es auch hier an marktmächtigen Unternehmen fehlt (vgl. dazu auch hier).

Die Praxis der Weko bei vertikalen Vereinbarungen ist letztlich nichts anderes als eine umfassende Vertriebsregulierung, allerdings ohne das solche Regulierungen gegebenenfalls rechtfertigende Marktversagen, denn der Wettbewerb der Kaffeemaschinenhersteller spielt und jener der Automobilhersteller und -Verkäufer tobt.

Diese Eingriffe in die Vertriebsverhältnisse könnten die „Wettbewerbshüter“ fortan auch mit dem Konzept der relativen Marktmacht begründen, sollte der Vorstoss von SR Altherr Erfolg haben. Autoverkäufer könnten ohne Weiteres geltend machen, sie hätten keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten, auf andere Autolieferanten auszuweichen, weil sie bereits markenspezifische Investitionen getätigt und sich damit gebunden hätten. Ähnliches könnten wohl Verkäufer von Jura-Kaffeemaschinen vortragen. So gesehen ist die parlamentarische Initiative Altherr nichts anderes als die konsequente Fortführung der planwirtschaftlichen Elemente, welche das Kartellgesetz bereits heute enthält.

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WEKO bestätigt (falsche) „Praxis“ in Sachen Online-Handel

Auszug aus der Pressemitteilung der WEKO:

Mit Verfügung vom 30. Juni 2014 hat die Wettbewerbskommission (WEKO) ihre Untersuchung gegen die Jura Elektroapparate AG (Jura) abgeschlossen. Die WEKO genehmigt eine einvernehmliche Regelung, in der sich Jura verpflichtet, ihren Vertriebspartnern den Verkauf über das Internet prinzipiell zu gestatten.

Zwischen der Firma Jura und ihren Vertriebspartnern bestand eine Abrede über den Verzicht auf Online-Handel mit Jura-Kaffeemaschinen. Entsprechend dem Leitentscheid der WEKO in Sachen Online-Handel vom 11. Juli 2011 (Elektrolux AG/V-Zug AG) hat sich Jura im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung dazu verpflichtet, den zum selektiven Vertrieb zugelassenen Wiederverkäufern von Kaffeemaschinen den Verkauf über das Internet prinzipiell zu gestatten.

Im Elextrolux/V-Zug-Leitentscheid „stipulierte“ die WEKO, dass Verbote von Verkäufen über Online-Shops grundsätzlich unzulässig seien und Internetverkäufe nur unter restriktiven Voraussetzungen beschränkt werden dürften. Einen Beweis der Schädlichkeit der konkreten Abrede oder auch nur der Zulässigkeit ihres eigenen Vorgehens konnte sich die WEKO sparen, da (leider) Electrolux und V-Zug bereits zu Beginn der Untersuchung Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung signalisiert und ihre Vertriebssysteme noch während der Untersuchung angepasst haben. Bei Jura wurde offenbar dieses „informelle Verfahren“ dupliziert.

Ein solches „selbstreferenzielles Vorgehen“ – zumal  in einer höchst umstrittenen Materie – als Bestätigung der Praxis darzustellen, ist m.E. eine behördliche Anmassung sonder gleichen! Da nach Elektrolux/V-Zug nun auch Jura Hand zu Anpassungen und zu einer einvernehmlichen Regelungen geboten hat, müssen wir auf eine echte Bestätigung – sei es auch nur durch anfechtbare Beweisführung der WEKO oder besser durch Urteile der Rekursinstanzen – weiter warten. Nebenbei sei ergänzt, dass im aktuell gültigen Kartellgesetz weder explizit noch implizit eine Kategorie „grundsätzlich unzulässiger“ Tatbestände vorgesehen ist; es gibt aber „vermutungsweise den Wettbewerb beseitigende und damit unzulässige Tatbestände“. Bis dato war es aber gerade Praxis, dass die WEKO glaubhaft darzulegen hatte, dass diese Vermutung im konkreten Fall tatsächlich nicht umgestossen werden konnte.

Wir haben in diesem Blog schon mehrfach darauf hingewiesen (s. z.B. die Links unten) dass ein wettbewerbsrechtlicher Eingriff in die Vertragsautonomie der Hersteller zum Vertrieb ihrer Produkte dann –  und nur dann – gerechtfertigt sein kann, wenn die fragliche Vertriebsabrede mit Marktmacht auf der einen oder anderen beteiligten Wertschöpfungsstufe gekoppelt ist. Dies kann ebenso dann – und nur  dann – der Fall sein, wenn der interbrand-Wettbewerb auf Hersteller- und/oder Vertriebsebene nicht wirksam ist bzw. durch die fragliche Abrede beeinträchtigt oder beseitigt wird. Es sind keine wettbewerbsrechtlichen (und erst recht keine wettbewerbsökonomischen) Gründe ersichtlich, weshalb der Online-Handel anders behandelt werden müsste.

Unter den Bedingungen des wirksamen interbrand-Wettbewerbs, dem ohne Frage Elektrolux, V-Zug und Jura ausgesetzt sind, können vertragliche Vertriebsbeschränkungen betrieblich-strategisch (aus der Sicht der Beteiligten) richtig oder falsch sein, sie können aber jedenfalls nicht mit kartellgesetzlich relevanten Schäden in Verbindung gebracht werden. Die WEKO greift in Tat und Wahrheit nicht korrigierend im Sinne des Kartellgesetz-Zweckartikels, sondern regulierend zum Nutzen einzelner Online-Händler ein. Dadurch verursacht sie selber eine auf Dauer vermutlich erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs.

https://wettbewerbspolitik.org/2013/10/22/vertical-restraints-for-online-sales/

https://wettbewerbspolitik.org/2013/05/08/vorgeschmack-auf-praxis-nach-einfuhrung-teilkartellverbot/

https://wettbewerbspolitik.org/2011/07/11/im-reich-der-vertikalen-vereinbarungen-regieren-die-wettbewerbsbehorden/

 

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Exportverbote sind das Übel

Die Kartellrechtsrevision ist festgefahren, weil sich Politiker auf den Kampf gegen die «Hochpreisinsel Schweiz» fixieren. Ein Ausweg könnte sein, die EU ans alte Freihandelsabkommen zu erinnern. Zu diesem Thema erscheint in der Ausgabe der Neuen Zürcher Zeitung vom 13. Juni 2014 ein Diskussionsbeitrag.

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von | 13/06/2014 · 10:05

Preisheiten

In der heutigen NZZ auf S. 28 wird das Buch „Preisheiten“ von Hermann Simon vorgestellt: „Laut dem Autor fokussieren sich die Firmenchefs zu oft auf die Kostenseite. Dabei hätte eine geschickte Ausgestaltung der Verkaufspreise häufig eine viel grössere Hebelwirkung auf den Gewinn.Simon zeigt zunächst die Bedingungen, die erfüllt sein müssen, um ein Produkt oder eine Dienstleistung in die Kategorien Luxus-, Premium- oder das Niedrigpreissegment einstufen zu können. (…) Im zweiten Teil des Buches werden die Möglichkeiten für die Ausgestaltung der Verkaufspreise vorgestellt. Es wird deutlich, dass alles von der «hohen Kunst» abhängt, wie man Preise nach räumlichen, zeitlichen oder personellen Gesichtspunkten differenzieren kann.“

Gemäss Simon ist es also wichtig, dass Hersteller und Unternehmen ihre Produkte in verschiedene Segmente einstufen (Luxus-, Premium- und Niedrigsegment) und dass Preise zeitlich, personell aber auch räumlich differenziert werden. Letztlich erläutert Simon hier einen Teil der Instrumente des Marketing-Mix, der sich aus den  sogenannten vier „P“ – (englisch für Product, Price, Place,Promotion) zusammensetzt.

Diese Erkenntnis, wie Unternehmen sich auf dem Markt betriebswirtschaftlich korrekt verhalten sollen, steht in einem überraschend starken Kontrast zu den aktuell geltenden und den vom Bundesrat in der KG-Revision geforderten (Teilkartellverbot) kartellrechtlichen Regeln. Gemäss der Rechtsprechung der Wettbewerbskommission und des Bundesverwaltungsgerichts wird Unternehmen, die nicht über vertikal integrierte Vertriebsketten verfügen, ein Grossteil der Gestaltungsmöglichkeiten des betriebswirtschaftlichen Einmaleins verboten, und zwar unabhängig von der Frage, ob das Ausnützen der Gestaltungsmöglichkeiten im Einzelfall überhaupt einen erheblichen Einfluss auf den wirksamen Wettbewerb hätte (Entscheid Gaba/Gebro des Bundesverwealtungsgerichts). So sollen V-Zug und Electrolux bspw. nicht frei bestimmen dürfen, ob sie den Verkauf ihrer Waschmaschinen über Onlinehändler zulassen wollen oder nicht. Ähnlich erging es Gaba, die die Elmex-Zahnpasta nicht in den Regalen des Billig-Discounters Denner sehen wollte. Für die Positionierung eines Produkts im Premium-Segment wären solche Massnahmen aber möglicherweise notwendig. Ebenfalls sollen Mindestpreise und räumliche Preisdifferenzierungen, wie sie von Simon gefordert werden, selbst dann nicht möglich sein, wenn starker Interbrand-Wettbwerb zwischen verschiedenen Herstellern mit ihren vertraglich organisierten Vertriebskanälen herrscht (hier lässt sich u.a. auf die Entscheide Petzl-Stirnlampen und Felco-Gartenscheren verweisen).

Gleichzeitig ist es der Migros aufgrund der vertikalen Integration und des konzerneigenen, flächendeckend organisierten Detailhandelsverkaufsnetz möglich, für den Wangener Schaffrischkäse  in der Filiale Zürich Wiedikon CHF 5.20 zu verlangen, während sie dasselbe Produkt in Wettingen für bloss CHF Fr. 4.40 verkauft (vgl. hier den heutigen Artikel im 20-Minuten:http://www.20min.ch/finance/news/story/Coop-und-Migros–Andere-Preise-je-nach-Region-11896529). Gegen diese von der Migros wohl zu Recht praktizierte Preisdifferenzierung zwischen städtischen Zentren, wo höhere Kaufkraft herrscht, und der Agglomeration ist überhaupt nichts einzuwenden. Störend am Verhalten der Migros  ist indessen, dass sie mit dem von ihr geforderten Lieferzwang ausländischer Unternehmen (Art. 7a)  gleichzeitig gegen solche Verhaltensweisen auf internationalem Niveau vorgehen will.

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