Archiv der Kategorie: Beweislast

Der teuerste Whopper der Schweiz oder das Problem von Franchise-Systemen mit einheitlicher Preispolitik

Auf Blick-Online wurde heute über die Preisunterschiede zwischen den Burger King-Restaurants in Lyssach und Bern berichtet.

http://www.blick.ch/news/schweiz/bern/der-teuerste-whopper-der-schweiz-id2411652.html

Der Blick moniert, dass die Preise in Lyssach rund 25% teurer sind als in der Berner Innenstadt. Burger King reagiert darauf mit folgendem Statement:

«Die Franchisenehmer in der Schweiz sind als eigenständige Unternehmer selbst für die Preispolitik verantwortlich», bestätigt Burger-King auf Anfrage die Unterschiede. Man stehe aber beratend zur Seite, um möglichst einheitliche Preise zu garantieren.

Kommt das Teilkartellverbot, wären solche Bestrebungen zu einer einheitlichen Preispolitik verboten und mit Sanktionen bedroht! Das Verhalten von Burger King als Franchisegeberin und jenes der Restaurants, die diesen Bestrebungen nachkommen, würden als unzulässige Preisabreden qualifiziert (vertikal zwischen Franchisegeber und Franchisehmern und horizontal zwischen den Betreibern von Burger King Restaurants). Die Auswirkungen der einheitlichen Preispolitik auf die Konsumenten bzw. die Frage, ob die Bestrebungen überhaupt erfolgreich sind und ob die Konsumenten Ausweichmöglichkeiten haben, wären unerheblich. So wäre insbesondere unerheblich, ob neben der Filiale von Burger King in Bern gleich zwei McDonalds-Restaurants stehen oder nicht. Es käme zur Sanktion und zu teuren Verfahren obwohl in keinerlei Hinsicht ein volkswirtschaftliches Problem vorliegen würde (übrigens: nicht nur die Anwälte sind teuer, sondern auch die Behörden).

Burger King und den einzelnen Betreibern der Burger King-Restaurants würde nur noch die sog. Effizienzrechtfertigung mit Beweislastumkehr zur Verfügung stehen. Sie müssten vor der WEKO argumentieren, dass eine einheitliche Preispolitik effizient sei, um gegen Konkurrenten wie McDonalds im Wettbewerb anzutreten. Wetten, dass Burger King mit dieser Argumentation unterliegen würde?

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Überlegungen zur Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften (ARGE)

Arbeitsgmeinschaften (ARGE) sind in der Schweiz eine bewährte Kooperationsform im Baugewerbe, aber auch bei Ingenieuren und Architekten. In der aktuellen Kartellrechtsrevision wurde die Frage aufgegriffen, ob die ARGE-Bildung durch das Teilkartellverbot erschwert würde.

Die aktuelle Praxis der Wettbwerbskommission erachtet ARGE immer dann als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG, wenn die an der ARGE beteiligten Unternehmen Konkurrenten sind und sie den konkret ausgeschriebenen Auftrag auch alleine, d.h. ohne Hilfe des ARGE-Partners, hätten ausführen können (Zürcher Fall, Aargauer Fall).

In der WAK-N wurden kritische Fragen zum Teilkartellverbot und dessen Auswirkungen auf die Zulässigkeit der ARGE-Bildung gestellt. Das SECO vertritt die Auffassung, dass die allermeisten ARGE auch nach Einführung des Teilkartellverbots zulässig bleiben würden. Dabei geht das SECO aber von der Prämisse aus, dass die meisten ARGE zwischen Nichtkonkurrenten oder zwischen Unternehmen gebildet werden, die den konkreten Auftrag nicht alleine ausführen könnten. Diese Vermutung dürfte nicht zutreffen, da ARGE meist zur besseren Planung der mittelfristigen Ressourcen, zur Risikoabfederung oder schlicht einfach zur Verbesserung der Chancen in der Ausschreibung gebildet werden. Betrachtet man die bislang ergangen Entscheide zu Submissionsabsprachen, kommt man zum Ergebnis, dass diese ARGEs bereits heute unzulässig und sanktionsbedroht sein könnten.

Die WEKO hat folgenden Grundsatz entschieden (Zürcher Fall): „Solange ARGE gebildet werden, weil die ARGE-Partner ein bestimmtes Projekt nur gemeinsam realisieren können, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts dagegen einzuwenden; im Gegenteil, erhöht sich dadurch doch der Wettbewerb um einen andernfalls nicht bestehenden Konkurrenten. Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der Lage, das betreffende Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammenschliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird.“

Mit anderen Worten liegt, eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG immer dann vor, wenn eine ARGE gebildet worden ist, obwohl die ARGE-Partner in der Lage gewesen wären, den Auftrag alleine auszuführen. Dieser Grundsatz wurde auch von Bundesrat Schneider-Ammann im Rahmen der Beratungen zur Kartellgesetzrevision im Ständerat bekräftigt.

Das noch geltende Kartellgesetz verbietet Wettbewerbsabreden nur dann, wenn sie sich erheblich auf den wirksamen Wettbewerb auswirken. Nun würde man erwarten, dass bspw. in einer Ausschreibung unter Beteiligung einer ARGE als Anbieterin und sechs anderen Anbietern der Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigt wird, da immerhin sieben Angebote eingegangen sind und nachweislich Wettbewerb herrscht. Diese nahe liegende Vermutung entspricht aber nicht der Praxis der WEKO.  Überträgt man nämlich die Beurteilungskriterien der WEKO in den Submissionsabsprachefällen, muss damit gerechnet werden, dass die WEKO die ARGE-Bildung selbst in einer solchen Situation als unzulässig betrachten würde, nämlich immer dann, wenn die ARGE den Zuschlag erhält.

In diesem Fall stützt sich die WEKO in der Erheblichkeitsprüfung nämlich auf die sog.  the winner takes it all-Doktrin: Die Abrede ist erheblich, weil die ARGE die Ausschreibung und damit 100% des auf die konkrete Ausschreibung begrenzten, relevanten Marktes gewonnen hat. Ob diese Rechtsprechung beschwerdefest ist, ist zu bezweifeln. Zurzeit ist sie aber geltende Praxis und jeder Bauunternehmer bzw. jeder Ingenieurunternehmer will die entsprechende Rechtsfrage nicht am eigenen Leibe überprüfen lassen.

Gewinnen die Abrede- bzw. ARGE-Teilnehmer hingegen die Ausschreibung nicht, wird anhand der sog. „Faustregel“ geprüft, ob mehr oder weniger als die Hälfte sämtlicher Anbieter an der Abrede beteiligt waren. Sind mehr als die Hälfte der Unternehmen nicht von der Abrede gebunden, ist die Abrede nicht erheblich und damit zulässig.

Folgende Beispiele mögen die Problematik zu veranschaulichen:

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Es ist ungewiss, ob die WEKO die winner-takes-it-all-Doktrin in voller Härte auch auf ARGEs anwenden wird. Zumindest, wenn eine ARGE offen in der Ausschreibung auftritt, darf darauf gehofft werden, dass die WEKO Milde walten lassen wird. Die Überlegungen zeigen aber, dass die aktuelle Praxis für die Unternehmen Verunsicherungen und damit Business-Chilling-Effekte schafft. Bereits heute muss ein vorsichtiger Anwalt immer dann von der ARGE-Bildung abraten bzw. auf die entsprechenden Risiken hinweisen, wenn die beteiligten ARGE-Partner den Auftrag auch alleine stemmen könnten. Dies selbst dann, wenn die entsprechenden Unternehmen mit ganz vielen anderen Unternehmen im Wettbewerb stehen und wenn zu erwarten ist, dass in der konkreten Ausschreibung zahlreiche Angebote abgegeben werden. Das ist unschön, denn dadurch werden möglicherweise unbedenkliche Kooperationen ohne Not verboten und damit die Wirtschaftsfreiheit in unverhältnismässiger Weise beschränkt

Kommt das Teilkartellverbot, wird die „winner-takes-it-all-Dokrtin“ verabsolutiert. Sie würde künftig auch dann zur Anwendung gelangen, wenn die ARGE den Zuschlag nicht erhält. Den Unternehmen bleibt nur noch die Effizienzrechtfertigung, wobei diese in diesen Fällen schwer zu erbringen wäre (die Rechtsprechung der EU lässt nur objektive Gründe zu, d.h. das Unternehmen muss beweisen, dass die ARGE-Bildung objektiv erforderlich war). Ebenfalls würde die Hoffnung zerschlagen, dass diese Praxis durch das Bundesgericht unter Anwendung des Erheblichkeitskriteriums abgeschwächt oder aufgehoben würde.

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Weko-Verfahren ohne Intervention sind kein Misserfolg, Frau Barandun!

Barandun un Bührer

links: Angela Barandun, Tagesanzeiger
rechts: Carole Söhner-Bührer, Vizedirektorin Sekretariat Weko

Unter dem Titel „Der erfolglose Kampf gegen die Swisscom“ schildert Frau Barandun im Tagesanzeiger, wie die Weko immer wieder versuche, gegen Swisscom vorzugehen. Ergebnis in den letzten Jahren: „Ein Misserfolg und zwei Verfahren, die seit Jahren hängig sind“, die Bilanz der Weko gegen die Dominanz der Swisscom sei ernüchternd.

Wenn an dieser Geschichte den geneigten Leser etwas ernüchtern sollte, dann ist es die wettbewerbspolititische Inkompetenz des Tagesanzeigers. Muss das Sommerloch mit einem reisserischen Titel und heisser Luft gefüllt werden? Oder aus welchem Grund lässt man Frau Barandun, die keineswegs zu den Anfängerinnen gehört, einen solchen „Beitrag“ schreiben? Die Weko hat überhaupt nicht die Aufgabe, gegen die Dominanz der Swisscom vorzugehen. Schon gar nicht soll sie Kämpfe gegen Unternehmen führen.

Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Bei den „anderen Wettbewerbsbeschränkungen“ geht es besonders um marktbeherrschende Unternehmen. Diese verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Das ist der entscheidende Punkt, Frau Barandun, die Weko soll und kann nicht gegen marktführende Stellungen, sondern nur gegen Marktmachtmissbräuche vorgehen.

Ob einem Unternehmen in einem konkreten fraglichen „Fall“ überhaupt eine marktbeherrschende Stellung zukommt, ist in den relevanten Märkten der dymamischen Telekommunikation keine triviale Frage – selbst dann nicht, wenn es um Swisscom geht. Und bei der Frage, welche Verhaltensweisen eines ggf. marktbeherrschenden Unternehmens im Wettbewerb „normale bzw. legitime“ Wettbewerbsmassnahmen und welche unzulässige Marktmachtmissbräuche darstellen, wird es definitiv schwierig. In den meisten Fällen können weder die betroffenen Unternehmen noch die Wettbewerbsbehörden diese Frage ohne eingehende Abklärungen beantworten. Frau Söhner-Bührer, die übrigens nicht einfach eine „verantwortliche Juristin“, sondern Vizedirektorin in der GL des Weko-Sekretariats und Leiterin des Diensts „Infrastruktur“ ist, weist darauf hin, was es an Eigenleistung ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter braucht, um Behauptungen oder Berechnungen von Parteien in einem Verfahren nachvollziehen zu können, um letztlich einen allfälligen Missbrauch nachweisen zu können.

Frau Barandun irrt sich auch hier, wenn sie meint, keine andere europäische Wettbewerbsbehörde müsse sich mit solchen Fragen auseinandersetzen. In der EU könne der Staat einfach in den Telecommarkt eingreifen, wenn er glaubt, die Grosshandelspreise seien zu hoch. In der EU müssen die Behörden – seien dies nun sektorielle Telecomregulierer oder die generelle Wettbewerbsaufsicht – ihren „Glauben“ genau gleich mit industrieökonomischer Evidenz untermauern, ansonsten sie zu Recht (und übrigens auch nicht selten) von den Rekursinstanzen zurückgepfiffen werden. Abgesehen davon: Würden Sie ihr Geschäft in einer Jurisdiktion aufbauen und führen wollen, in welcher Regulierungsbehörden in einer Weise eingreifen können, wie sie Frau Barandun behauptet?

Was ist ein Erfolg, was ein Misserfolg einer Wettbewerbsbehörde?

Auch ein Verfahren, das die Weko in einer späteren Instanz verliert, sei nicht umsonst, sondern trage zur Rechtssicherheit bei. Zudem hätten die Verfahren einen präventiven Effekt. Und wenn sich Swisscom ans Kartellgesetz halte, spiele es keine Rolle, wenn sich die Weko auch einmal irre. Mit diesen Aussagen wird Frau Söhner-Bührer im „Beitrag“ zum Schluss zitiert. Wenn wir auch in diesem Blog hier nicht selten die Weko und das Sekretariat kritisieren – diesen Aussagen kann man nur zustimmen. Wenn die Weko und ihr Sekretariat ihren Job richtig machen, dann ist es für alle Beteiligten und für die gesamte Volkswirtschaft ebenso gut, wenn ein Verfahren ohne weitere Folgen eingestellt wird, wie wenn ein (anderes) Verfahren zu einer Verurteilung mit oder ohne Busse und zu einer Verhaltensauflage führt.

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Philipp Zurkinden gegen Hüftschüsse im Kartellgesetz

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Lesen Sie diesen hervorragenden Beitrag von Dr. Zurkinden in der NZZ vom 19. Juni 2013, S. 21, oder online hier.

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von | 19/06/2013 · 08:41

Anforderungen an die Effizienzrechtfertigung

Folgen Sie diesem Link, finden Sie eine Zusammenfassung zur Frage der Zulässigkeit von Beschränkungen des Online-Vertriebs gemäss der Rechtsprechung in der EU:

http://www.ee-mc.de/uploads/media/CCR_Fruehjahr_2_20130514.pdf

Aus diesem Papier ist ersichtlich, wie aufwändig und wie unsicher der Effizienznachweis für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede ist. Ob Beschränkungen des Online-Handels unter eine Abredeform des Teilkartellverbots gemäss der aktuellen Revisionsvorlage fallen würden, muss hier nicht beantwortet werden. Es geht um die grundsätzliche Frage der Anforderungen an den Effizienznachweis.

Dem Dokument kann insbesondere entnommen werden, dass sich bei der Freistellung nach EU-Recht [entspricht in etwa  der Effizienzrechtfertigung nach Schweizer Recht] hochkomplexe Fragen stellen, die eine Quantifizierung durch Marktsimulationsmodelle unausweichlich machen. „Die Kunst, eine Freistellung nach Artikel 101 (3) zu erreichen , liegt darin, die Konsumentenvorteile konkret zu quantifizieren und die Weitergabe dieser Vorteile an die Konsumenten zu belegen.  Des Weiteren ist der Nachweis zu führen, dass alle vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Auch dies erfordert Berechnungen. Ohne das Beibringen von „harten Zahlen“sind Freistellungen kaum darstellbar.“

Kommt das Teilkartellverbot in der Fassung des Bundes- bzw. Ständerats, wird die Erheblichkeitsschwelle gestrichen. Auch unerhebliche Abreden sollen künftig sanktioniert werden, es sei denn das Unternehmen kann nachweisen, dass die unerhebliche Abrede mit Gründen der Effizienz gerechtfertigt werden kann. Dies bedeutet, dass sich bspw. ein Turnschuhhersteller, der mit seinen Produkten in hartem Wettbewerb zu anderen Unternehmen steht, künftig mit derart komplexen Fragestellungen auseinandersetzen muss, obwohl in keiner Art und Weise ein Wettbewerbsproblem vorliegt.  Zalando bietet bspw. Turnschuhe 58 verschiedener Marken an. Das Wettbewerbsverhalten des einzelnen Herstellers und seine Vertriebsverträge können keine volkswirtschaftlich bedeutenden bzw. erheblichen Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb haben. Es herrscht Wettbewerb zwischen verschiedenen Produkten.

Volkswirtschaftlich macht eine solche Gesetzgebung keinen Sinn. Am Schluss profitieren einzig Beratungsfirmen, die Marktsimulationsmodelle erarbeiten können, und Anwälte, die die entsprechenden Überlegungen in eine für die Behörden und Gerichte verständliche Sprache übersetzen. Die Honorare der Anwälte und Berater bezahlen letztlich die  Konsumenten in der Form höherer Preise.

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Teilkartellverbot erschwert bewährte Kooperationsformen (bspw. ARGEs und Einkaufsgemeinschaften)

Ich wurde von der Schweizerischen Vereinigung Beratender Ingenieurunternehmen (usic) angefragt, ob ich zuhanden des Ständerates ein Positionspapier zum Teilkartellverbot schreiben könnte. Da die Beurteilung des Verbandes mit meiner persönlichen Meinung zu 100% übereinstimmte, habe ich das gerne getan.

Link zum Positionspapier: http://www.usic.ch/Verband/Dokumente/Downloads/Positionspapier-Teilkartellverbot_2013_03.pdf

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