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Weitere Überlegungen zur Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften (ARGE)

In seinem Post führt Daniel Emch aus, dass aufgrund der aktuellen Praxis der Weko ARGE als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG erachtet werden, wenn die ARGE-Partner an sich Konkurrenten wären und den ausgeschriebenen Auftrag auch alleine ausführen könnten. Man muss sich vor Augen führen, was „i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG“ bedeutet: Von Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird vermutet, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Also geht die Weko heute davon aus, dass ARGE von Unternehmen, die einen bestimmten Auftrag auch alleine ausführen könnten, den Wettbewerb beseitigen. Würde das Teilkartellverbot in der laufenden Revision angenommen, dann wären solche ARGE konsequenterweise künftig per se verboten.

Genau am Beispiel dieser ARGE von potenziell auch „auf eigene Faust“ konkurrenzfähigen Partnern kann gezeigt werden, wie verfehlt das vorgeschlagene Teilkartellverbot ist. Emch tönt den zentralen Punkt nur, aber immerhin, en passant an: Diese ARGE werden „schlicht einfach zur Verbesserung der Chancen in der Ausschreibung gebildet.“

ARGE_GrafikNehmen wir an, für eine Ausschreibung kämen – aus welchen Gründen auch immer – nur die drei Anbieter A, B und C in Frage. Ihre Preisangebote (Mio. CHF) „auf eigene Faust“ (stand alone, blau hinterlegt) oder in ARGE (joint, grün hinterlegt) präsentierten sich wie in nebenstehender Grafik illustriert. B würde die Ausschreibung bei einem ARGE-Verbot offensichtlich gewinnen mit dem Angebot von 14 Mio. CHF. Doch das ist ebenso offensichtlich noch nicht das bestmögliche Ergebnis des Wettbewerbs. Untersuchen wir alle möglichen Kooperationsmöglichkeiten A/B, A/C und B/C (grün hinterlegt), dann zeigt sich, dass die ARGE A/C in der Lage ist, ein noch günstigeres Angebot von 12 Mio. CHF zu offerieren. A und C haben für das ausgeschriebene Projekt offenbar grössere produktive Synergien (Verbundvorteile) als jede andere Anbieterkonstellation aus einem oder zwei Unternehmen.

Aus diesem trivialen, jedoch keineswegs unrealistischen Beispiel lassen sich durchaus brisante Schlüsse ziehen: Werden ARGE aus Unternehmen, die Projekte auch „auf eigene Faust“ realisieren könnten, verboten, dann wird der Alternativenraum für den Wettbewerb nicht etwa vergrössert, sondern in Tat und Wahrheit verkleinert. Im Beispiel stehen dem Markt durch das Verbot nicht alle möglichen sechs, sondern nur noch drei Bieterkonstellationen zur Disposition. Das Such- und Entdeckungsverfahren nach der effizientesten Lösung wird unnötig beschränkt. Die effizienteste Bieterkonstellation dürfte mit grösster Wahrscheinlichkeit im verbotenen Bereich liegen, denn wie Emch richtigerweise ausführt, werden die ARGE zur Verbesserung der Zuschlagschancen gebildet. Die ARGE mag eine Wettbewerbsabrede sein – aber es ist in aller Regel eine Abrede, um den Wettbewerb zu gewinnen, nicht um ihn auszuschliessen. Die Gewinnchancen einer ARGE sind am grössten, wenn die kostenminimale Konstellation gefunden wird (und das ist Wettbewerb).

Mit anderen Worten formuliert, hat die aktuelle Praxis der Weko (und hätte erst recht das Teilkartellverbot) zur Folge, dass mit grösster Wahrscheinlichkeit gerade nicht das bestmögliche Angebot gewinnt. Eine solche Wettbewerbspolitik beeinträchtigt oder beseitigt notorisch den wirksamen Wettbewerb. Sie schützt diesen nicht, sondern verhilft ineffizienteren Konkurrenten und Bieterkonstellationen zum Gewinn. Das Teilkartellverbot würde noch in vielen weiteren Bereichen solchermassen kontraproduktive Ergebnisse (Regulierungsfehler erster Ordnung) ergeben und muss deshalb unbedingt abgelehnt werden.