Wenn nicht marktbeherrschend, dann sicher relativ marktbeherrschend. Beispiel Autohersteller

Vor etwa anderthalb Jahren hat Daniel Fässler den Bundesrat in einer Interpellation aufgefordert, die Kraftfahrzeug(KFZ)-Bekanntmachung der WEKO in eine Verordnung zu giessen und die Bekanntmachung damit für verbindlich zu erklären. Der Bundesrat hat dem Ansinnen eine freundliche Absage erteilt und Daniel Fässler unter anderem darauf hingewiesen, dass die Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall nachzuweisen sei.

Ende September hat Gerhard Pfister mit einer Motion nachgedoppelt. Auch er will aus der Bekanntmachung der WEKO eine Verordnung des Bundesrats machen und meint – wie schon Fässler -, dass der Vollzug der KFZ-Bekanntmachung in der Praxis ungenügend bis inexistent sei. Ins Visier nimmt er insbesondere die Zivilgerichte, denn sie sind nicht „an die KFZ- Bekanntmachung gebunden und ignorieren diese“.

Die Behauptung, dass die Zivilgerichte die KFZ-Bekanntmachung ignorieren würden, hat bereits Daniel Fässler vorgetragen. Sie war auch damals nicht wahr (vgl. meinen Kommentar zu Fässlers Interpellation). Richtig ist, dass die Zivilgerichte diese Bekanntmachung in jedem Fall zu Rate gezogen haben. Trotzdem hatten die Klagen der Garagisten nie Erfolg.

Meines Erachtens liegt dies daran, dass im Automobilhandel intensiver Wettbewerb herrscht und sich die KFZ-Vertriebsregulierung der WEKO nicht rechtfertigen lässt. Selbst dem Autogewerbeverband nahestehende Gutachter kommen zum Schluss, dass kein Hersteller/Generalimporteur über eine marktmächtige oder sogar marktbeherrschende Stellung verfügt. Wie sich eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung ohne Marktmacht herleiten lässt, ist schleierhaft. Das gilt hier auch nach dem Bundesgerichtsentscheid zu Gaba, denn die Verträge zwischen Herstellern/Generalimporteuren und Händlern enthalten keine der in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfassten und als besonders schädlich geltende Vereinbarungen.

Wenn sich im Automobilhandel keine marktmächtigen Unternehmen finden lassen, dann findet man halt relativ marktmächtige Unternehmen. Das zumindest behaupten die bereits erwähnten Gutachter in einem zweiten Gutachten. Dass ein Autohändler von seinem Autolieferanten abhängig ist, lässt sich immer vortragen, insbesondere wenn man meint, dass „[d]ie wirtschaftliche Abhängigkeit des einzelnen Händlers (…) in der Regel eo ipso aufgrund der Marktstruktur des Kfz-Vertriebs [besteht]“ (S. 38 des Gutachtens). Mit anderen Worten: Weil ein Unternehmen grösser ist als das andere, ist es relativ marktbeherrschend. Eine Wettbewerbsbeschränkung braucht es dazu nicht.

Heute ist nicht klar, ob das Kartellgesetz auch relative Marktbeherrschung erfasst. Wohl nicht, ansonsten müsste sie die sogenannte Fair-Preis-Initiative oder der indirekte Gegenvorschlag des Bundesrats zu dieser Initiative nicht erst einführen. Ist sie aber mal da, dürften nicht nur die Autohersteller relativ marktbeherrschend sein, sondern alle, die es dann noch wagen werden, KMUs in ihrem Vertriebskanal zu beschäftigen. Denn ein KMU, welches sich auf den Vertrieb eines oder weniger Produkte beschränkt, kann dann immer behaupten, es sei vom Hersteller dieser Produkte abhängig.

Gut deshalb, dass der indirekte Gegenvorschlag des Bundesrats relative Marktmacht nur in ganz bestimmten Konstellationen (Abschottungen des Schweizer Markts) gelten lassen will. Trotzdem dürfte „Wehret den Anfängen“ ein guter Rat sein, denn auch der Vorschlag des Bundesrats wird niemandem nützen, sondern nur Kosten verursachen.

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Eingeordnet unter -, Bekanntmachungen, relative Marktmacht

Stöckli Ski: Weko eröffnet Untersuchung gegen Wettbewerb

Stöckli

Kommentar

Im zweifelsfrei gegebenen Umfeld eines wirksamen Markenwettbewerbs auf Stufe Hersteller wie auf Stufe Händler ist niemand – ob Zwischenhändler online oder offline, ob Endkunde im Laden oder im Internet – auf Stöckli Ski angewiesen.

Unter diesen Umständen sind Stöcklis Abreden und Preisbindungen nichts anderes als kompetitive Verhaltensweisen. Ob sie richtig oder falsch sind, entscheidet der Markt.

Die Untersuchung ist also zunächst einmal reine Verschwendung von Ressourcen bei der Weko wie auch bei Stöckli. Aber nicht nur das: Es ist leider zu erwarten, dass Stöckli im Sinne der neuen „Elmex-Doktrin“ des Bundesgerichts [Gaba-Urteil (143 II 297 vgl. hier)] für seine kompetitiven Verhaltensweisen sogar gebüsst werden wird.

Es ist zu hoffen, dass Stöckli und weitere (aber bitte nicht zu viele) solche absurde „Fälle“ die Behörden auf den Pfad der wettbewerbsökonomischen Vernunft zurückführen werden.

 

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AMAG, Aftermarkets und relative Marktbeherrschung

Das WEKO-Sekretariat hat eben auf eine Untersuchung gegen die AMAG verzichtet, weil die AMAG die vom Sekretariat abgegebenen Anregungen umsetzen wird. In seiner Vorabklärung hat das WEKO-Sekretariat festgestellt (alles provisorisch, zwar), dass

  • der AMAG auf dem Markt für den Vertrieb von Neufahrzeugen keine marktbeherrschende Stellung zukommt, weil es da viele Wettbewerber gibt;
  • es im nationalen Markt für die Erbringung von Serviceleistungen für die von der AMAG vertriebenen Marken des Volkswagenkonzerns und
  • im nationalen Markt für den Vertrieb von Ersatzteilen für die von der AMAG vertriebenen Marken des Volkswagenkonzerns möglicherweise unzulässige Wettbewerbsabreden zwischen der AMAG und ihren Vertriebspartnern gibt.

Die AMAG steht also einerseits im tobenden Wettbewerb, wenn es um den Absatz von Neufahrzeugen geht, wenn es aber um après-vente Dienstleistungen geht, gibt es keinen Wettbewerb mehr, denn aprés-vente werden die Märkte vom WEKO-Sekretariat markenspezifisch abgegrenzt.

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Eingeordnet unter Bekanntmachungen, Marktabgrenzung, relative Marktmacht

Den SIEC-Test testen

Bekanntlich will der Bundesrat noch dieses Jahr eine Vernehmlassung für eine Teilrevision des Kartellgesetzes eröffnen. Die Teilrevision soll insbesondere eine „Modernisierung“ der Zusammenschlusskontrolle bringen, sprich: den sogenannten SIEC-Test einführen. Damit könnte die WEKO einen Zusammenschluss bereits untersagen, wenn dieser zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führen würde; Marktbeherrschung und Gefahr der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wären nicht mehr notwendig.

In der Handelszeitung wurde dieses Vorhaben eben etwas diskutiert. Samuel Rutz ist der Meinung, diese Revision wäre eine gute Sache, denn Konzentrationstendenzen wie im Detailhandel liessen sich so besser bekämpfen. Mein Co-Blogger Daniel Emch ist da skeptischer: Die Behörden erhielten mehr Ermessensspielraum, was die Rechtsunsicherheit auf Seiten der Unternehmen vergrössere. Zudem gäbe es keinen Nachweis dafür, dass Zusammenschlüsse in der Vergangenheit zu volkswirtschaftlichen Schäden geführt hätten.

Ich hätte eine Idee, wie der Bundesrat versuchen könnte, die Notwendigkeit einer Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle zu verifizieren oder eben zu falsifizieren. Die WEKO hat sich mehrmals über die hohen Hürden „beklagt“, welche sie überwinden muss, um bei Zusammenschlüssen zu intervenieren. So z.B. beim Zusammenschluss AZ Medien/NZZ. Zwar bestünden Anhaltspunkte, wonach bei den Tageszeitungen in den Gebieten Solothurn und Aargau sowie im Zeitschriften-Werbemarkt im Bereich Gebäudetechnik marktbeherrschende Stellungen entstehen würden, aber eben, „die hohen vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung angesetzten Hürden (Möglichkeit der Beseitigung des Wettbewerbs) für eine Intervention der WEKO [seien] nicht gegeben.“ Auch im Fall Galexis AG/Pharmapool, wonach „[t]rotz Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica-Gruppe, (…) der Zusammenschluss (…) nicht zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs [führt]“ und deshalb nicht eingegriffen werden konnte (RPW 2018/2, S. 404, Rz. 169).

Was würde näher liegen, als in der Regulierungsfolgeabschätzung, welche bei jeder Gesetzesänderung zu machen ist, zu zeigen, dass diese beiden und vielleicht andere Fälle mit dem anbegehrten SIEC-Test anders geendet hätten und zwar zu Recht anders mit entweder Untersagung oder mit der Verhängung von Auflagen oder Bedingungen? Kann das nicht überzeugend gezeigt werden, braucht’s den SIEC-Test nicht.

Ganz wichtig: Die Regulierungsfolgeabschätzung müsste von einem in der Sache unbefangenen Gutachter gemacht werden.

 

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Swiss Federal Administrative Court reduces fines against building companies and clarifies the legal assessment of accusations submitted by leniency applicants

In a bid-rigging case against building companies from the Canton of Aargau, the Swiss Federal Administrative Court has upheld most of the findings of the Competition Commission, but has reduced the fines imposed from approximately CHF 2.8 million to approximately CHF1.9 million. The written reasoning of the judgment clarifies the legal assessment of potentially false accusations submitted by leniency applicants.

Background

After completion of its investigation at the end of 2011, the Competition Commission (COMCO) concluded that 17 companies had agreed to fix prices and also determined who was to be awarded the respective contracts in connection with a number of road construction and civil engineering tenders in the Canton of Aargau between 2006 and 2009. COMCO imposed fines on these companies amounting to CHF 4 million.
Four of the sanctioned building companies appealed to the Federal Administrative Court (FAC).

Considerations of the FAC

The FAC confirmed COMCO’s classification of the construction companies‘ conduct as hardcore horizontal price-fixing agreements and agreements on the allocation of markets by business partners. The FAC could not find any evidence of a pre-determined rotation system between the construction companies. Therefore, it had to examine all of the contested bid-rigging arrangements individually.
The FAC examined all of the 137 contested tenders and concluded that the four appealing companies had been involved in 95 of them in an illegal manner under competition law. With regard to 42 tenders, the court held that, contrary to COMCO’s assessment, there was insufficient evidence. Therefore, the FAC reduced the sanction from approximately CHF2.8 million to approximately CHF1.9 million.
The FAC stated that, even if accusations, from leniency applicants against other companies have been submitted, a thorough assessment of the evidence is required. A reduction of the burden of proof or other facilitations do not apply in such cases: COMCO must demonstrate the antitrust infringement for each party with regard to its participation in a bid-rigging agreement. The FAC stated that regardless of the fact whether there are allegations by leniency applicants or not, the same requirements apply to the evidence and the burden of proof.
Furthermore, the FAC stated that accusations made in a voluntary report against other competitors are not sufficient evidence if the non-co-operating companies deny these accusations. Instead, the competition authorities must take into account all the specific circumstances of a case, e.g. the statements of the companies who filed a voluntary report and the statements of the non-co-operating companies. If the situation remains unclear, further investigations and taking of evidence is needed. In practice, these principles mean that there has to be an additional piece of evidence that corroborates the accusation of another company.

Comment

This is the second judgment that deals in depth with the subject of accusations submitted by other companies. The clear principles developed by the FAC are to be welcomed. They protect companies from unsubstantiated or incorrect allegations from other undertakings. Leniency applicants have an incentive to report all potential competition law infringements to profit from full immunity.
The legal design of the leniency programme bears a certain risk that in cases of doubt the leniency applicants submit comprehensive accusations. The FAC has recognised these risks and has developed an adequate measure to protect third parties from false accusations.
The FAC is ready to apply these principles and to assess in each individual case whether there was enough evidence for a conviction or not.

This blog post was first published on Thomson Reuters‘ Practical Law website. It is reproduced from Practical Law with the permission of the publishers. For further information visit http://www.practicallaw.com or call +44 (0)20 7542 6664.

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Preisdifferenzierung und Preisdiskriminierung im Kartellgesetz

Eine problematische Praxis.

Jusletter wird meinen Beitrag zum Thema voraussichtlich am 24. September publizieren. Hier schon mal der Teaser und das Inhaltsverzeichnis.

Nach Auffassung der WEKO muss ein marktbeherrschendes Unternehmen Rabatte automatisch gewähren, andernfalls werden diejenigen Kunden, welche keine Rabatte erhalten haben, diskriminiert und ausgebeutet. Diese Rechtsauffassung kommt einem Verhandlungsverbot gleich und wirkt wie eine Meistbegünstigungsklausel. Solche Klauseln führen zu insgesamt höheren Preisen und niedrigeren Absatzmengen. Deshalb ist es auch verfehlt, im Fall von Preisdifferenzierung auf unangemessene Preise für diejenigen Kunden zu schliessen, welche die höheren Preise zu bezahlen haben. Sie hätten bei Einheitspreisen aller Voraussicht nach die gleichen, wenn nicht sogar höhere Preise zu berappen.

1 Einleitung

2 Zum Sprachgebrauch: Preisdiskriminierung oder Preisdifferenzierung?
3 Preisdifferenzierung
3.1 Definition
3.2 Preisdifferenzierung gegenüber Kunden, welche in keiner Wettbewerbsbeziehung             stehen
3.2.1 Preisdifferenzierung durch Anbieter ohne Marktmacht
3.2.2 Preisdifferenzierung durch marktmächtige Anbieter
3.2.3 Unangemessene Preise bei Preisdifferenzierung durch marktmächtige         Anbieter?
3.3 Preisdifferenzierung gegenüber Kunden, welche in einer Wettbewerbsbeziehung stehen
3.3.1 Primary Line Discrimination
3.3.2 Secondary Line Discrimination
3.3.2.1 Wirkungen von secondary line discrimination
3.3.2.2 Secondary Line Discrimination und Behinderung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs
3.3.2.3 Setzt sich die WEKO-Auffassung durch, kann ein Marktbeherrscher nicht mehr verhandeln
3.3.2.4 Meet the competition?
3.3.2.5 Selbstregulierung des marktbeherrschenden Unternehmens?
4 Zusammenfassung und Fazit

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