Don Quijote gegen „Hochpreisinsel“

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(Finanz und Wirtschaft, 29. Oktober 2016, S. 3. – Download durch Anklicken des Bildes.)

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Symbolpolitik mit Nebenwirkungen

Heute ist mein Zeitungsartikel zur Fair-Preis-Initiative in der Handelszeitung erschienen.

Mit der freundlichen Genehmigung der Handelszeitung darf ich ihn hier verlinken.

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Initiative „Stop(p?) der Hochpreisinsel“ lanciert

Heute wurde die Initiative „Stop der Hochpreisinsel“ lanciert.

http://www.fair-preis-initiative.ch/

Sie will die Hochpreisinsel mit kartellrechtlichen Massnahmen bekämpfen. Die Initiative sieht einen bunten Strauss an Massnahmen vor:

  • Nicht nur marktbeherrschende, sondern auch „marktmächtige“ Unternehmen sollen den Verhaltensvorschriften von Art. 7 KG unterstellt sein. Damit verbunden sind Kontrahierungszwänge und weitgehende inhaltliche Vorgaben bei der Gestaltung von Geschäftsbeziehungen.
  • Unternehmen sollen gewzungen werden können, Schweizer Abnehmer im Ausland zu den „dort praktizierten Preisen“ zu bedienen. Interessant wäre, wie man die im Ausland „praktizierten“ Preise (auf Grosshandelsstufe) eruieren würde.
  • Schweizer Unternehmen sollen den Reimport in die Schweiz aber „durch einseitiges Verhalten“ unterbinden dürfen, sofern die Produkte im Produktionsland Schweiz hergestellt worden sind. Notabene: Die Initianten schrecken offenbar davor zurück, den Schweizer Produzenten Preisdifferenzierungsstrategien zu unterbinden.
  • Weiter soll durch eine Bestimmung im UWG der diskrimierungsfreihe Online-Handel gewährleistet werden.

Klingt alles zu schön, um wahr zu sein. Neben Vollstreckungsproblemen im Ausland wird vergessen bzw. nicht angemessen berücksichtigt, dass die Schweiz nicht nur eine Hochpreis- sondern auch eine Hochlohninsel ist.

Unter Schweizer Kartellrechtsexperten scheint ein Konsens zu bestehen (so zumindest schien das Resultat einer Fachtagung an der Universität Bern vom 15. September 2016), dass kartellrechtliche Massnahmen in der vorgeschlagenen Art untauglich sind, um die“Hochpreisinsel“ (sofern sie unter dem Strich überhaupt ein Problem darstellt) zu bekämpfen. Eher wären die Landwirtschaftspolitik, unnötige Marktregulierungen mit hohen Kostenfolgen, das immer noch nicht funktionierende Cassis-de-Dijon-Prinzip etc. zu überprüfen.

Wir werden uns auf diesem Blog sicher noch eingehender mit der Initative auseinandersetzen.

… aber weshalb schreiben die Initianten Stopp mit nur einem P?

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Gaba/Gebro (Elmex): Fehler programmiert

Kommentar von Daniel Emch und Markus Saurer in der NZZ vom 13. Juni 2016, S. 10. (Eine andere Meinung vertritt dort Walter Stoffel in seinem Kommentar „Ein Meilenstein“.)

Die Öffentlichkeit, die meisten Medien und viele Politiker erwarten von einer Verschärfung des Kartellrechts eine Intensivierung des Wettbewerbs. Selbst Skeptiker befürchten in der Regel keine spürbaren Schäden – «nützt es nichts, so schadet es nichts». Diese Panglosssche Sicht ist falsch. Wird eine Abrede verboten, die dem Wettbewerb nicht schadet, dann schadet dieses Verbot dem Wettbewerb.

Die Gefahr schädlicher Regulierungsfehler hat das Bundesgericht mit dem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen Gaba/Gebro (Elmex) erhöht. Es hat dabei nicht nur seine bisherige Praxis umgestossen, sondern zudem eine Meinungsäusserung der Legislative missachtet. Mit diesem Entscheid wird das Kartellgesetz faktisch stärker verschärft, als es in der gescheiterten Gesetzesrevision am Schluss zur Debatte stand. Es ging um die Einführung eines Teilkartellverbots bezüglich horizontaler und vertikaler Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, welches darauf abzielte, die Prüfung der Auswirkungen von solchen Abreden aus dem Gesetz zu streichen.

Der Nationalrat wollte nicht auf die Revision eintreten, weil ihm diese Verschärfung zu stark war und er befürchtete, dass bewährte Kooperationsformen von Unternehmen wie Einkaufs- oder Arbeitsgemeinschaften unnötig gefährdet würden. Entsprechend stellt sich die Frage, weshalb sich das Bundesgericht zwei Jahre nach der gescheiterten Kartellgesetzrevision berufen und kompetent sieht, ohne Not in den Widerspruch zum Gesetzgeber zu treten.

Materiell hat das Bundesgericht entschieden, dass horizontale und vertikale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden ungeachtet ihrer tatsächlichen Auswirkungen auf dem relevanten Markt immer dann unzulässig sind, wenn die beteiligten Unternehmen nicht nachweisen können, dass die Abrede aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz notwendig ist. Dieser Nachweis ist nicht leicht erbracht, da immer auch geprüft werden muss, ob den Unternehmen nicht auch mildere Mittel zur Verfügung gestanden wären, um dasselbe Ziel zu erreichen.

Der ökonomisch fundierte «quantitative» Nachweis gemäss bisheriger Praxis, nämlich dass die Abrede überhaupt eine Auswirkung auf den relevanten Wettbewerb hat, wurde mit diesem Urteil gestrichen. Selbst Verträge bzw. Abreden, welche nie umgesetzt wurden, müssen in der Logik des Bundesgerichts gebüsst werden.

Die Bundesrichter, welche den Entscheid zu verantworten haben, wollen der Wettbewerbskommission aber im Sinne des Opportunitätsprinzips die Möglichkeit zugestehen, Bagatellfälle gar nicht erst aufzugreifen. Diese Ausnahme dürfte aber nur für Abreden zwischen Kleinstgewerblern gelten. Würde ein solcher Fall trotzdem aufgegriffen oder würde er vor ein Zivilgericht gebracht, müsste er auch dann beurteilt werden, wenn die Auswirkungen gegen null tendierten.

Der Entscheid des Bundesgerichts sorgt für Rechtsunsicherheit: Unternehmen, die aufgrund ihrer geringen Marktanteile keine Kartellrechts-Compliance betrieben haben, müssen sich nun mit diesem Thema auseinandersetzen. Anders als es ein Bundesrichter in der öffentlichen Urteilsberatung behauptet hat, ist die Frage, welche Sachverhalte unter die Sanktionstatbestände des Kartellgesetzes fallen, alles andere als klar. Erfasst werden gemäss Praxis der Wettbewerbskommission nicht nur klare Preis-, Mengen- und Gebietskartelle, sondern unter gewissen Voraussetzungen beispielsweise auch Arbeits-, Einkaufs- oder Bietergemeinschaften, Empfehlungen von Unternehmen oder Berufsverbänden, Versicherungspools, Franchise-Systeme oder gar ein blosser Informationsaustausch. Der Grat zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten ist schmal. Das dürfte sich zwar belebend auf die Nachfrage bei Anwaltskanzleien, jedoch im Sinne eines «Chilling»-Effekts hemmend auf Unternehmen und ihre Geschäftspartner auswirken.

Das wichtigste Argument noch zum Schluss: Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, ob horizontal oder vertikal, schaden dem Wettbewerb nicht in jedem Fall. Ganz im Gegenteil sind dies strategische Instrumente der Beteiligten, die den Wettbewerb in sehr vielen realistischen Fällen verstärken. Darum ist die Missbrauchspolitik der Verbotspolitik überlegen. Die USA und selbst die EU bewegen sich in Richtung Missbrauchspolitik. Elmex steht für einen Anachronismus, der korrigiert werden muss. Sonst erhöht sich die Häufigkeit schädlicher Eingriffe, und der Zweck des Kartellgesetzes wird konterkariert.

Daniel Emch ist Rechtsanwalt und Partner bei Kellerhals Carrard; Markus Saurer ist Ökonom und geschäftsführendes Vorstandsmitglied im Carnot-Cournot-Netzwerk für Politikberatung in Technik und Wirtschaft.

 

 

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von | 13/07/2016 · 09:33

Beschwerde im Fall Gaba/Gebro abgewiesen

Elmexhttp://www.nzz.ch/wirtschaft/wirtschaftspolitik/bundesgericht-faellt-leiturteil-im-wettbewerbsrecht-fuer-ein-scharfes-kartellgesetz-ld.92346

http://www.bger.ch/press-news-2c_180_2014-t.pdf

Das Bundesgericht hat Folgendes entschieden: Abreden, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen sind „grundsätzlich“ unzulässig, es sei denn

  • die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung kann widerlegt werden; und (kumulativ)
  • die an der Abrede beteiligten Unternehmen können den Effizienznachweis für die Zulässigkeit der Abrede erbringen (dafür tragen sie die Beweislast).

Einzig bei absoluten Bagatellen scheint die obsiegende Mehrheit der Bundesrichter der WEKO ein gewisses Ermessen (im Sinne des Opportunitätsprinzips?) einzuräumen, diese Fälle gar nicht erst aufzugreifen. Vor den Zivilgerichten würde eine so verstandene Bagatellklausel aber wohl nicht greifen. Zivilrichter können sich im Gegensatz zu Behörden nicht auf das Opportunitätsprinzip berufen.

Auch Kleinstunternehmen mit minimalen Marktanteilen müssen sich neu mit dem Kartellgesetz in der notwendigen Tiefe auseinandersetzen. Diese verfügen aber im Regelfall nicht über die nötigen Mittel oder das erforderliche Know-how für eine effektive Kartellrechtscompliance. Ein Bundesrichter hat sich an der heutigen Beratung auf den Standpunkt gestellt, die von den Unternehmen zu befolgenden Regeln seien klar und einfach. Als beratender Anwalt habe ich leider die gegenteilige Erfahrung machen müssen: Sobald es bspw. um die Beurteilung eines Informationsaustausches, einer Einkaufsgemeinschaft, einer ARGE-Bildung, einer Preisempfehlung geht, steht man plötzlich wieder vor einem bunten Strauss an nicht geklärten Rechtsfragen. Wann liegt in einer solchen Situationen eine Abrede vor, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG zu subsumieren ist? Auch das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht werden sich in den kommenden Jahren mit diesen Fragen zur Auslegung der Vermutungstatbestände auseinandersetzen müssen. Bspw. im Fall betr. Buchhandel Romandie oder im Badezimmerfall.

Das Kartellgesetz ist jetzt schärfer als es der Bundesrat in der gescheiterten Revision mit dem sog. Teilkartellverbot vorgeschlagen hat. Der Nationalrat ist aber unter anderem deshalb auf die Revision nicht eingetreten, weil er diese Verschärfung nicht wollte. Diese Problematik wurde an der heutigen Beratung nicht thematisiert. Ebenfalls nicht zum Ausdruck gekommen ist der Umstand, dass die obsiegende Mehrheit der Bundesrichter eine Praxisänderung zum Bücherfall beschlossen hat (BGE 129 II 18 E. 5.2.2)

Die Anwältinnen und Anwälte können sich über den anstehenden Beratungsbedarf freuen. Die Unternehmen weniger. Mit anderen Worten: Die heute geschaffene Rechtslage ist „anwaltsfreundlich“ und „industriefeindlich“.

Und was passiert mit Verhaltensweisen, welche in einer Vorabklärung des Sekretariats der WEKO mangels quantitativer Erheblichkeit als noch gerade zulässig beurteilt wurden? Werden diese Verfahren neu aufgerollt?

Und wie würde das Bundesgericht wohl den folgenden Fall beurteilen, welcher dem OLG Celle vorlag? http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/page/bsndprod?feed=bsnd-r-og&showdoccase=1&paramfromHL=true&doc.id=KORE211182016

Hier ging es um eine vertikale Mindestpreisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG, wobei ein Hersteller eines Diätprodukts in Deutschland bundesweit den Apotheken einen Rabatt von 30% auf maximal 90 Dosen gewährte, sofern sie diese Dosen nicht unter einem Wiedeverkaufpreis von EUR 15.95 verkauften. Der Hersteller dieses Produkts verfügt in Deutschland offenbar über einen beträchtlichen Marktanteil (20% oder mehr). Das OLG Celle hat diese Abrede mangels Spürbarkeit als zulässig qualifiziert. Würde hier das Bundesgericht eine Ausnahme von der „grundsätzlichen“ Erheblichkeit machen?

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BVGer stoppt Subventionierung staatlicher Angebote durch Steuergelder

Unterangebote öffentlicher Anbieter sind ein wettbewerbsverzerrendes Verhalten zulasten der Privatwirtschaft. Staatliche und halbstaatliche Bewerber müssen künftig für Projekte externer Auftraggeber kostendeckende Preise kalkulieren. Der verbreiteten Praxis an Schweizer Hochschulen, ihre Drittmittelprojekte mit Steuergeldern zu subventionieren, müsste nun (eigentlich) ein Ende gesetzt sein.

Im Streitfall eines BAKOM-Auftrags für die Analyse des SRG-Online­angebots fällte das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) den aufsehenerregenden Präzendenzentscheid am 13. April 2016 in einer öffentlichen Beratung (Nr. B-3797-2015). Höchstens einmal im Jahr ordnet das Gericht diese spezielle Form der Urteilsfindung an, nur falls von einer besonderen Präjudizwirkung für die Schweizer Rechtsprechung ausgegangen wird.

Streitfall: Analyse des SRG-Onlineangebots

Im Mai 2015 erteilte das BAKOM in einer Vergabe nach WTO-Richtlinien den Zuschlag an die UZH (IPMZ, Prof. Latzer) als bisherige Auftragnehmerin. Das private Forschungsunternehmen Publicom AG aus Kilchberg/ZH, bemühte sich ebenfalls um den Auftrag, unterlag jedoch denkbar knapp, vor allem wegen des minimal tieferen Gesamtpreises der UZH. Die Universität generiert damit einen durchschnittlichen Stundenansatz von etwa 57 Franken, lässt hochqualifiziertes akademisches Personal demnach unter dem Regiesatz eines Malerstifts im zweiten Lehrjahr arbeiten. Dies ist selbstverständlich nur möglich, weil in der Offerte der staatlichen Anbieterin tatsächlich anfallende Projektkosten von rund CHF 500’000 fehlen!

Im Juni 2015 hat Publicom deshalb Beschwerde vor BVGer eingereicht. Im Grundsatz musste das Gericht klären, ob Dienstleistungen öffentlicher Anbieter mit Steuergeldern quersubventioniert werden dürfen, um diese dann nicht kostendeckend am freien Markt anzubieten. Die Akteneinsicht in die Kostenaufstellung der UZH-Offerte bestätigte sämtliche Verdachtsmomente: Die Hochschule liegt meilenweit von der geforderten Kostenwahrheit entfernt, und es ist fraglich, ob schlicht Dilettantismus, ein völlig fehlendes Problembewusstsein oder gar böswillige Absichten für die zahlreichen Mängel verantwortlich sind.

Die Mehrheit der fünf Bundesverwaltungsrichter folgte der Publicom-Argumentation: Die Kalkulation weise gewichtige Indizien für ein wettbewerbsverzerrendes Unterangebot der öffentlichen Anbieterin auf. Solche Offerten, die unter den Gestehungskosten liegen, sind nach Schweizer Recht grundsätzlich zulässig. Jedoch dachte die hiesige Rechtsprechung bis vor kurzem nur an marktwirtschaftliche Akteure, Dumpingofferten öffentlicher Anbieter wurden von einem Schweizer Gericht bisher noch nie beurteilt.

Quersubventionierte Unterangebote sind zwingender Ausschlussgrund

Gemäss Urteilsbegründung des BVGer steht die grundsätzliche Zulässigkeit staatlicher Anbieter in Vergabeverfahren unter dem wichtigen Vorbehalt: Es darf keine faktische Quersubventionierung der Wettbewerbstätigkeit des Subjektes aus hoheitlichen oder anderen marktfernen Tätigkeiten dieses Subjektes stattfinden“. Aufgrund ihrer Ungleichheit in Bezug auf das unternehmerische Risiko, bzw. die Möglichkeit der Quersubventionierung, dürfen öffentliche Anbieter hinsichtlich der Frage nach der Zulässigkeit von Unterangeboten nicht mit Privaten gleichgestellt werden. Unter Anwendung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)  und des Gleichbehandlungsgebots im Vergaberecht (Art. 1 BÖB) kommt das BVGer letztlich zum juristisch relevanten Schluss: 

„Die Vergabestelle [muss] jedenfalls die Möglichkeit haben, wenn nicht gar verpflichtet sein, ein Angebot eines öffentlichen Anbieters, welches aufgrund von Quersubventionierung nicht kostendeckend ist, gestützt auf Art. 11 BÖB auszuschliessen.“

Dem staatlichen Auftraggeber kommt auch kein eigenes Ermessen zu, sondern er muss bei gewichtigen Indizien für wettbewerbswidrige Praktiken zwingend Abklärungen treffen und wo nötig Erkundigungen einziehen, damit er die Kalkulationen öffentlicher Akteure seriös überprüfen kann, um über einen möglichen Ausschluss zu befinden. Dieser wäre bei entsprechendem Befund dann zwingend vorzunehmen.

Aus diesen Gründen hat das BVGer den Zuschlag zugunsten der UZH aufgehoben und dem BAKOM zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Eine direkte Zuschlagserteilung an Publicom war aus juristischen Gründen offenbar nicht möglich. Das Urteil kann noch bis am 24. Juni 2016 vor Bundesgericht angefochten werden. Ob das BAKOM diesen Schritt unternimmt ist derzeit offen, so ist lediglich zu hoffen, dass das Bundesamt bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist die richtigen Schlüsse zieht.

Präjudiz-Urteil mit ungewissen aber potenziell weitreichenden Konsequenzen

Wie schnell und in welchem Ausmass das BVGer-Urteil seine Präjudizwirkung entfaltet, ist derzeit noch offen, denn wichtige Fragen zur juristischen und politischen Durchsetzung der neuen Rechtsprechung sind noch unbeantwortet. Es ist ungewiss, ob dadurch die Kräfteverhältnisse im lukrativen Drittmittelmarkt verschoben werden, welcher nur schon den 12 Schweizer Universitäten jährlich CHF 1’300 Mio. beschert (ohne Fachhochschulen). In ihrem Streben nach Spitzenpositionen in den Hochschul-Rankings, die vor allem durch einen hohen Publikationsoutput erreicht werden, eröffnen die externen Finanzquellen den Universitäten eine klassische Win-win-Situation. Deshalb ist davon auszugehen, dass sie diesen Markt nicht schnell und kampflos aufgeben werden. Vielmehr müssen private Anbieter wohl auch mittelfristig noch damit rechnen, sich in den Vergabeverfahren mit unlauteren Unterangeboten konfrontiert zu sehen.

Kontakt Publicom: Stefan Thommen, sthommen@publicom.ch

Weitere Informationen unter www.publicom.ch

 

 

 

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