Swiss Federal Administrative Court Brings Rules on Recommended Resale Prices in Line with EU Practice

Background

In December 2009, the Swiss Competition Commission (COMCO) sanctioned three producers of drugs for erectile dysfunction for issuing resale price recommendations. COMCO argued inter alia that the price recommendations amounted to unlawful concerted practices on resale prices because a large number of the pharmacies and doctors involved sold the products at the recommended prices.
COMCO also argued that the price recommendations of the three pharmaceutical companies (Bayer, Pfizer and Eli Lilly) resulted in the continuation of the price and margin levels of a former industry cartel that was prohibited by COMCO in June 2000.
A further element was that wholesalers and a company that offered data bases on pharmaceuticals products transmitted the recommended prices to the pharmacies and doctors. These companies were qualified as facilitators of the unlawful practices.
Many scholars criticised COMCO’s approach because it was in contrast to EU law where price recommendations are only unlawful if they amount to a minimum or fixed sale price as a result of pressure from, or incentives offered by, any of the parties involved. It also led to legal uncertainty as companies in Switzerland feared that the mere fact that a large part of the resellers adhered to the recommended prices could make the recommendations unlawful and subject to severe sanctions.

The decision of the FAC

The three producers, a pharmacy, two wholesalers and the company offering pharmaceutical data bases appealed against the decision. Already in 2013 the Federal Administrative Court (FAC) annulled COMCO’s decision with the reasoning that the Cartel Act is not applicable to the relevant market due to the restrictions contained in the regulatory framework and due to the fact that consumers that suffer from erectile dysfunction have feelings of shame which prevent them from comparing the prices offered by the pharmacies. However, the Supreme Court annulled this decisions and referred the case back to the FAC.
In its second decision on the same matter, the FAC has annulled COMCO’s decision once again. The FAC held:
  • The evidence brought forward by COMCO for the high rate of adherence was not robust enough.
  • The mere fact that a large number of pharmacies and doctors adhered to the price recommendations (without coercion or incentives) did not amount to a concerted practice in terms of Article 4(1) of the Cartel Act.
  • The price recommendations had the function of recommended maximum prices rather than minimum prices and that therefore no restriction of competition was established.
The judgment is to be welcomed as it brings Swiss law into line with international standards. Price recommendations are possible in Switzerland if the principles established under EU law are met.
The decisions are not final and binding yet as the Federal Department of Economic Affairs, Education and Research might appeal against the decisions before the Supreme Court.
Decisions of 19 December 2017: B-842/2015; B-843/2015; B-844/2015; B-845/2015; B-846/2015.
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KMU-Schutz, der Robinson-Patman-Act und relative Marktbeherrschung

Am 12. Dezember 2017 wurde am Atelier de la Concurrence über Investitionsschutz im Kfz-Gewerbe diskutiert bzw. Vertreter des Autogewerbeverbandes monierten die (relative) Marktmacht der Hersteller bzw. von deren Generalimporteuren und einen damit einhergehenden ungenügenden Schutz ihrer markenspezifischen Investitionen. Es sei daher Zeit, dass die Schweizer Wettbewerbsbehörde interveniere, um den Tausenden von Kfz-Unternehmen in der Schweiz zu ermöglichen, im freien Wettbewerb zu bestehen und sie vor der Marktmacht ausländischer Hersteller und deren inländischen Importeuren zu schützen.

Aufrufe, die KMUs vor grossen Zulieferern oder Abnehmer zu schützen, gibt es viele. Sie sind nicht selten von Erfolg gekrönt. So gibt es in der Schweiz z.B. die KFZ-Bekanntmachung vom 29. Juni 2015, welche einen ebensolchen Schutz bezweckt (dem Kfz-Gewerbe aber offenbar nicht genügt). Dass man sich für seine Interessen einsetzt, ist selbstverständlich. Unverständlich wäre eher, wenn man es nicht tun würde. Ob solche Individual- oder Brancheninteressen aber deckungsgleich mit dem volkswirtschaftlichen Interesse sind, ist eine andere Frage.

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Eingeordnet unter Bekanntmachungen, Preisdifferenzierung, Regulierung, US-Antitrust

Hovenkamp: How to Build a Better Antitrust Policy

snip_20171219140802Zitate von Herbert Hovenkamp

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“Antitrust is only as good as the fact-finding powers of courts and our knowledge about economic theory.”

“To a certain extent, the anger of the progressive antitrust movement is pointed at very large businesses.”

“One of the things I advocate is that antitrust should give up on its quest for improving general welfare and instead focus solely on the welfare of consumers.”

Hören Sie Herbert Hovenkamp im Podcast oder lesen Sie das Transkript hier:

http://knowledge.wharton.upenn.edu/article/anti-trust/

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von | 19/12/2017 · 14:32

Die Zusammenschlusskontrolle ändern? Art. 9 Abs. 4 KG streichen?

Der Bundesrat will unter anderem eine Vernehmlassungsvorlage zur Modernisierung der Fusionskontrolle erarbeiten. Zu diesem Zweck hat er eine Studie erstellen lassen, welche Änderungsbedarf erklärt. In diesem Blog wurde bereits darauf hingewiesen, dass der vom Bundesrat gewünschte SIEC-Test zwar theoretisch korrekt ist und auch internationalen Gepflogenheiten entsprechen würde. Allerdings scheint diese Änderung der Zusammenschlusskontrolle nicht ein wirklich dringendes Anliegen.

Dieselbe Studie plädiert dafür, Art. 9 Abs. 4 KG zu streichen. Nach dieser Bestimmung muss einen Zusammenschluss auch melden, wer marktbeherrschend ist. Begründet wird der Streichungsvorschlag wie folgt (S. 54): „Ob Art. 9 Abs. 4 KG eine Erfolgsgeschichte ist, ist umstritten: Wie bereits in Abschnitt 3.2 erwähnt, hat die Vorschrift seit 1998 nur gerade in drei Fällen dazu geführt, dass eine vertiefte Prüfung eingeleitet wurde, was aus verfahrensökonomischer Sicht Zweifel an der Zweckmässigkeit einer generellen Meldepflicht für marktbeherrschende Unternehmen aufkommen lässt. (…) Gemäss Experten aus der Anwaltschaft können Unternehmen, die der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG unterliegen, zudem in Übernahmeverfahren erhebliche Nachteile erwachsen. So gehe der Zuschlag bei gleichwertigen Offerten tendenziell eher an Unternehmen, die keiner Meldepflicht unterliegen, da damit ein allenfalls langwieriges Prüfverfahren umgangen und das Risiko einer Untersagung der Transaktion ausgeschlossen werden können.

Legt diese Begründung nicht gerade das Gegenteil dessen nahe, was die Studie vorschlägt, nämlich Art. 9 Abs. 4 KG sicher nicht zu streichen? Weiterlesen

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Eingeordnet unter Fusionskontrolle, Regulierung

Keine erhebliche Behinderung wesentlichen Wettbewerbs

Vor einigen Tagen hat das Bundeskartellamt (BKartA) den Erwerb der Unternehmen der Buchbinder Gruppe („Buchbinder“) durch die Europcar S.A. („Europcar“) im Vorprüfverfahren freigegeben. Obwohl die Marktanteile von Europcar und Buchbinder nach dem Zusammenschluss in einzelnen Bereichen knapp über 40 % liegen werden, haben die Ermittlungen des BKartA ergeben, dass auf keinen Märkten eine erhebliche Behinderung wesentlichen Wettbewerbs durch den Zusammenschluss zu erwarten ist, denn mit Avis, Enterprise, Hertz, Sixt und regionalen Anbietern stehen den Kunden viele Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung.

Wäre der Zusammenschluss in der Schweiz meldepflichtig gewesen, so hätte die Wettbewerbskommission sicherlich auch keine Einwände gegen den Zusammenschluss erhoben. Nach dem Zusammenschluss werden Europcar und Buchbinder natürlich alles vereinheitlichen: z.B. Fahrzeugflotte, Vertriebspolitik und selbstverständlich die Preise.

Hätten sich Europcar und Buchbinder nicht zusammengeschlossen, sondern „bloss“ die Mietpreise für ihre Fahrzeuge abgesprochen, hätte dies gemäss neuster Rechtsprechung des Bundesgerichts den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt. Eine solche Abrede – eine Preisabsprache nach Art. 5 Abs. 3 Kartellgesetz – ist unzulässig, ausser sie lasse sich aus Effizienzgründen rechtfertigen.

Kann wirklich als Abrede unzulässig sein, was als Zusammenschluss unbedenklich ist? Weiterlesen

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Eingeordnet unter Erheblichkeit, Fusionskontrolle

Grübeleien über das Äpfelpreiskartell und die Marktabgrenzung

Beat Zirlick et al. haben sich gefragt, ob denn Äpfel mit Birnen vergleichbar seien. In einem Aufsatz zur Marktabgrenzung sind sie dieser Frage am Beispiel eines Äpfelkartells nachgegangen und haben Folgendes herausgefunden: „Wenn es ein Preiskartell bezüglich Äpfel gibt, so ist zunächst die Marktgegenseite zu bestimmen. Dies sind die Apfelkäufer als die von der Wettbewerbsbeschränkung betroffene Marktgegenseite, und nur die Apfelkäufer. Einzig aus ihrer tatsächlichen und subjektiven Sicht stellt sich die Frage, ob Birnen Substitute sind.

Soweit so gut. Ich frage mich bloss, ob es nach dem Gaba-Entscheid des Bundesgerichts, wonach Preiskartelle und andere, von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfasste Abreden grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen verursachen, überhaupt noch nötig ist, bei Vorliegen der erwähnten Abredeformen eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Marktabgrenzungen werden ja regelmässig – aber überflüssiger- und oft irreführenderweise – gemacht, um das Feld abzustecken, worin der Wettbewerb spielt. Steht indes von vorneherein fest, dass eine bestimmte Abrede den Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt, dann erübrigt sich die Marktabgrenzung doch? Weiterlesen

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Eingeordnet unter -, Marktabgrenzung