Den SIEC-Test testen

Bekanntlich will der Bundesrat noch dieses Jahr eine Vernehmlassung für eine Teilrevision des Kartellgesetzes eröffnen. Die Teilrevision soll insbesondere eine „Modernisierung“ der Zusammenschlusskontrolle bringen, sprich: den sogenannten SIEC-Test einführen. Damit könnte die WEKO einen Zusammenschluss bereits untersagen, wenn dieser zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führen würde; Marktbeherrschung und Gefahr der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wären nicht mehr notwendig.

In der Handelszeitung wurde dieses Vorhaben eben etwas diskutiert. Samuel Rutz ist der Meinung, diese Revision wäre eine gute Sache, denn Konzentrationstendenzen wie im Detailhandel liessen sich so besser bekämpfen. Mein Co-Blogger Daniel Emch ist da skeptischer: Die Behörden erhielten mehr Ermessensspielraum, was die Rechtsunsicherheit auf Seiten der Unternehmen vergrössere. Zudem gäbe es keinen Nachweis dafür, dass Zusammenschlüsse in der Vergangenheit zu volkswirtschaftlichen Schäden geführt hätten.

Ich hätte eine Idee, wie der Bundesrat versuchen könnte, die Notwendigkeit einer Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle zu verifizieren oder eben zu falsifizieren. Die WEKO hat sich mehrmals über die hohen Hürden „beklagt“, welche sie überwinden muss, um bei Zusammenschlüssen zu intervenieren. So z.B. beim Zusammenschluss AZ Medien/NZZ. Zwar bestünden Anhaltspunkte, wonach bei den Tageszeitungen in den Gebieten Solothurn und Aargau sowie im Zeitschriften-Werbemarkt im Bereich Gebäudetechnik marktbeherrschende Stellungen entstehen würden, aber eben, „die hohen vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung angesetzten Hürden (Möglichkeit der Beseitigung des Wettbewerbs) für eine Intervention der WEKO [seien] nicht gegeben.“ Auch im Fall Galexis AG/Pharmapool, wonach „[t]rotz Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Galenica-Gruppe, (…) der Zusammenschluss (…) nicht zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs [führt]“ und deshalb nicht eingegriffen werden konnte (RPW 2018/2, S. 404, Rz. 169).

Was würde näher liegen, als in der Regulierungsfolgeabschätzung, welche bei jeder Gesetzesänderung zu machen ist, zu zeigen, dass diese beiden und vielleicht andere Fälle mit dem anbegehrten SIEC-Test anders geendet hätten und zwar zu Recht anders mit entweder Untersagung oder mit der Verhängung von Auflagen oder Bedingungen? Kann das nicht überzeugend gezeigt werden, braucht’s den SIEC-Test nicht.

Ganz wichtig: Die Regulierungsfolgeabschätzung müsste von einem in der Sache unbefangenen Gutachter gemacht werden.

 

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Swiss Federal Administrative Court reduces fines against building companies and clarifies the legal assessment of accusations submitted by leniency applicants

In a bid-rigging case against building companies from the Canton of Aargau, the Swiss Federal Administrative Court has upheld most of the findings of the Competition Commission, but has reduced the fines imposed from approximately CHF 2.8 million to approximately CHF1.9 million. The written reasoning of the judgment clarifies the legal assessment of potentially false accusations submitted by leniency applicants.

Background

After completion of its investigation at the end of 2011, the Competition Commission (COMCO) concluded that 17 companies had agreed to fix prices and also determined who was to be awarded the respective contracts in connection with a number of road construction and civil engineering tenders in the Canton of Aargau between 2006 and 2009. COMCO imposed fines on these companies amounting to CHF 4 million.
Four of the sanctioned building companies appealed to the Federal Administrative Court (FAC).

Considerations of the FAC

The FAC confirmed COMCO’s classification of the construction companies‘ conduct as hardcore horizontal price-fixing agreements and agreements on the allocation of markets by business partners. The FAC could not find any evidence of a pre-determined rotation system between the construction companies. Therefore, it had to examine all of the contested bid-rigging arrangements individually.
The FAC examined all of the 137 contested tenders and concluded that the four appealing companies had been involved in 95 of them in an illegal manner under competition law. With regard to 42 tenders, the court held that, contrary to COMCO’s assessment, there was insufficient evidence. Therefore, the FAC reduced the sanction from approximately CHF2.8 million to approximately CHF1.9 million.
The FAC stated that, even if accusations, from leniency applicants against other companies have been submitted, a thorough assessment of the evidence is required. A reduction of the burden of proof or other facilitations do not apply in such cases: COMCO must demonstrate the antitrust infringement for each party with regard to its participation in a bid-rigging agreement. The FAC stated that regardless of the fact whether there are allegations by leniency applicants or not, the same requirements apply to the evidence and the burden of proof.
Furthermore, the FAC stated that accusations made in a voluntary report against other competitors are not sufficient evidence if the non-co-operating companies deny these accusations. Instead, the competition authorities must take into account all the specific circumstances of a case, e.g. the statements of the companies who filed a voluntary report and the statements of the non-co-operating companies. If the situation remains unclear, further investigations and taking of evidence is needed. In practice, these principles mean that there has to be an additional piece of evidence that corroborates the accusation of another company.

Comment

This is the second judgment that deals in depth with the subject of accusations submitted by other companies. The clear principles developed by the FAC are to be welcomed. They protect companies from unsubstantiated or incorrect allegations from other undertakings. Leniency applicants have an incentive to report all potential competition law infringements to profit from full immunity.
The legal design of the leniency programme bears a certain risk that in cases of doubt the leniency applicants submit comprehensive accusations. The FAC has recognised these risks and has developed an adequate measure to protect third parties from false accusations.
The FAC is ready to apply these principles and to assess in each individual case whether there was enough evidence for a conviction or not.

This blog post was first published on Thomson Reuters‘ Practical Law website. It is reproduced from Practical Law with the permission of the publishers. For further information visit http://www.practicallaw.com or call +44 (0)20 7542 6664.

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Preisdifferenzierung und Preisdiskriminierung im Kartellgesetz

Eine problematische Praxis.

Jusletter wird meinen Beitrag zum Thema voraussichtlich am 24. September publizieren. Hier schon mal der Teaser und das Inhaltsverzeichnis.

Nach Auffassung der WEKO muss ein marktbeherrschendes Unternehmen Rabatte automatisch gewähren, andernfalls werden diejenigen Kunden, welche keine Rabatte erhalten haben, diskriminiert und ausgebeutet. Diese Rechtsauffassung kommt einem Verhandlungsverbot gleich und wirkt wie eine Meistbegünstigungsklausel. Solche Klauseln führen zu insgesamt höheren Preisen und niedrigeren Absatzmengen. Deshalb ist es auch verfehlt, im Fall von Preisdifferenzierung auf unangemessene Preise für diejenigen Kunden zu schliessen, welche die höheren Preise zu bezahlen haben. Sie hätten bei Einheitspreisen aller Voraussicht nach die gleichen, wenn nicht sogar höhere Preise zu berappen.

1 Einleitung

2 Zum Sprachgebrauch: Preisdiskriminierung oder Preisdifferenzierung?
3 Preisdifferenzierung
3.1 Definition
3.2 Preisdifferenzierung gegenüber Kunden, welche in keiner Wettbewerbsbeziehung             stehen
3.2.1 Preisdifferenzierung durch Anbieter ohne Marktmacht
3.2.2 Preisdifferenzierung durch marktmächtige Anbieter
3.2.3 Unangemessene Preise bei Preisdifferenzierung durch marktmächtige         Anbieter?
3.3 Preisdifferenzierung gegenüber Kunden, welche in einer Wettbewerbsbeziehung stehen
3.3.1 Primary Line Discrimination
3.3.2 Secondary Line Discrimination
3.3.2.1 Wirkungen von secondary line discrimination
3.3.2.2 Secondary Line Discrimination und Behinderung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs
3.3.2.3 Setzt sich die WEKO-Auffassung durch, kann ein Marktbeherrscher nicht mehr verhandeln
3.3.2.4 Meet the competition?
3.3.2.5 Selbstregulierung des marktbeherrschenden Unternehmens?
4 Zusammenfassung und Fazit

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Ein Kommentar

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Ade Minolta, Hallo Minolta

En effet, en raison de la durée de vie des appareils, de la fréquence des réparations, de l’importance des coûts de réparation et de la transparence pourvue par les détaillants, il n’est pas dans l’intérêt de Minolta de se comporter de manière « abusive » dans l’offre de services après-vente, car elle risquerait d’être sanctionnée par une diminution des ventes de ses appareils au profit des autres marques.“ (RPW 1999/2, S. 253, Rz. 32).

Der „service après-vente“ wirkt sich bei Fotoapparten also derart auf das Markenimage aus, dass er von einem potenziellen Kunden bereits bei der Kaufentscheidung für den Fotoapparat berücksichtigt wird. Also schloss die WEKO auf einen relevanten Markt, welcher sowohl Fotoapparate als auch Reparaturen für Fotoapparate umfasst. Einen so genannten Systemmarkt.

In der eben abgeschlossenen Vorabklärung „Service après vente“ (SAV) hatte das Sekretariat der WEKO zu beurteilen, ob es zu rechtfertigen sei, dass SAV für bestimmte Uhrenmarken nur durch ausgewählte Uhrmacherinnen und Uhrmacher vorgenommen werden können, weil andere Uhrmacherinnen und Uhrmacher nicht mit den erforderlichen Ersatzteilen beliefert werden. Bei der Prüfung dieser Frage ging das Sekretariat von einem Primärmarkt für Uhren und einem nachgelagerten Sekundärmarkt für SAV aus, also nicht von einem Systemmarkt, welcher Uhren und SAV umfassen würde. Das Sekretariat erachtete die Rückwirkungen aus dem Sekundärmarkt auf den Primärmarkt also nicht für massgebend, ansonsten es von einem Systemmarkt hätte ausgehen müssen.

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Eingeordnet unter Effizienz, Inter- und Intrabrand-Wettbewerb, legitime Geschäftsinteressen, Marktabgrenzung

Realpolitik zur Schadensbegrenzung

Letzte Woche hat der Bundesrat seinen indirekten Gegenvorschlag zur so genannten „Fair-Preis-Initiative“ in die Vernehmlassung geschickt. Sowohl die Fair-Preis-Initiative als auch der Vorschlag des Bundesrats wollen etwas gegen die „Hochpreisinsel Schweiz“ tun. Beide werden ausser hohen Kosten nichts bewirken. Der Bundesrat gibt das auf Seite 22 des Erläuternden Berichts immerhin zu: „Auch wenn die Endpreise von gewissen Produkten durch die neue Regelung sinken könnten, wird durch die begrenzte Anzahl an betroffenen Produkten nur eine minime bis gar keine Breitenwirkung auf das Preisniveau feststellbar sein.

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Eingeordnet unter Hochpreisinsel, Parallelimporte, Politik, relative Marktmacht, Revision

Der SIEC-Test und die Medienkonzentration

Eben hat die WEKO zwei Zusammenschlüsse im Mediensektor freigegeben, nämlich die Zusammenschlüsse AZ Medien/NZZ und Tamedia/Goldbach.

Dabei weist die WEKO darauf hin, dass es zwar durchaus Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung von marktbeherrschenden Stellungen gegeben hätte, aber eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sei nicht zu erwarten. „Damit sind die hohen vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung angesetzten Hürden (Möglichkeit der Beseitigung des Wettbewerbs) für eine Intervention der WEKO nicht gegeben.

Die WEKO spricht sich bekanntlich für die Einführung des so genannten SIEC-Tests in der Zusammenschlusskontrolle aus. Der SIEC-Test würde die heute hohen Hürden für eine Intervention der WEKO senken. Es bräuchte dann weder die Möglichkeit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs noch die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nachgewiesen zu werden. Für einen Eingriff genügen würde bereits der Nachweis einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs.

Zum einen wären Kontroversen über den Begriff „erheblich“ nach Einführung des SIEC-Tests geradezu vorprogrammiert, nachdem dieser Begriff bereits im Rahmen der Bestimmungen zu den Wettbewerbsabreden für jahrelange Diskussionen gesorgt hat. Zum andern fragt sich, ob die heute bestehenden hohen Interventionshürden nicht doch bessere Resultate als der SIEC-Test liefern. Zwar mag der SIEC-Test aus theoretischer Warte richtig sein. Was aber theoretisch richtig ist, wird in der Praxis nicht zwingend auch richtig umgesetzt werden.

Vielleicht bieten die eben entschiedenen Medienzusammenschlüsse etwas Anschauungsmaterial. Dem Presserohstoff lässt sich entnehmen, dass die WEKO den Zusammenschluss AZ Medien/NZZ eventuell untersagt, zumindest aber nur mit Bedingungen und Auflagen zugelassen hätte, hätte sie bereits heute den SIEC-Test anwenden können. Klar ist indessen auch, dass die Medienlandschaft in einer Phase grosser Umwälzungen steckt. Gerade die Printmedien sehen sich vor grössten Herausforderungen und Konsolidierungszwängen. Ein teilweise veröffentlichtes Parteigutachten lässt zudem Zweifel an den von der WEKO geäusserten wettbewerbsrechtlichen Bedenken gegen den Zusammenschluss aufkommen. Wären angesichts dieser Sachlage Eingriffe der WEKO in gegebenenfalls über hundert, teilweise (Mikro)Märkte wie den Zeitschriften-Werbemarkt im Bereich Gebäudetechnik tatsächlich zu rechtfertigen?

Der SIEC-Test senkt die Interventionsschwelle und erhöht damit die Gefahr ungerechtfertigter Eingriffe. Mit dem aktuellen Test besteht dagegen das Risiko, dass eigentlich notwendige Eingriffe unterbleiben. Ein Nachweis, dass der aktuelle Test tatsächlich zu Fehlentwicklungen geführt hätte, fehlt allerdings nach wie vor. Warum also zu einem Test wechseln, dessen Risiken bereits gut erkennbar sind?

 

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