Roaming-Regulierung: Ineffiziente Kosten- und Preisillusion sowie Rattenfängerei

„Druck auf Roaminggebühren nimmt zu –
UPC lanciert neues Angebot – in der EU sind die Zusatzkosten im Ausland abgeschafft“ (BaZ)

Unter diesem Titel schreibt Redaktor Patrick Griesser heute in der Basler Zeitung über ein neues UPC-Handy Abonnement, das (scheinbar) Gratis-Roaming in Europa beinhaltet, und über die kürzliche Abschaffung der Roaminggebühren im EU-Binnenmarkt (ohne Schweiz) durch regulatorischen Zwang. Beraten liess sich der Redaktor offenbar allein vom Preisvergleicher Ralf Beyeler (verivox.ch), den er mehrfach zitiert.

Obwohl Beyeler einräumt, dass die Roaminggebühren der Schweizer Anbieter seit längerem ohne regulatorischen Zwang in Bewegung gekommen sind, bedauert er, dass derzeit kaum politischer Druck für niedrigere Gebühren oder deren Abschaffung wie in der EU zu erwarten sei. Mit einem Vorstoss als grösster Aktionär von Branchenführer Swisscom könnte, so Beyeler, der Bundesrat aber ein Zeichen setzen und die Branche aufrütteln – etwa durch eine Deckelung der Marge für Roamingprodukte. Doch ein solcher Vorstoss sei leider nicht zu erwarten. Diese Aussagen des „Experten“ werden vom „Investigativjournalisten“ Griesser nicht hinterfragt. Dabei ist in Beyelers Aussagen ökonomisch und institutionell nichts richtig.

Roaming generiert Kosten

Die Roaming-Kunden beanspruchen die Netze in den Gastländern mit Telefonie und Daten genauso wie die ansässigen Kunden. Die entsprechenden Kosten für Originierung, Durchleitung und Terminierung des Verkehrs (Telefonie, Daten) werden den Heimnetzen der Roaming-Kunden in Rechnung gestellt und letzteren in Form verbrauchsabhängiger oder pauschaler Roaminggebühren belastet. Erklärt man nun, wie es die EU tut, dass für das Roaming keine spezifischen Gebühren mehr erhoben werden dürfen, dann werden die Anbieter die Roamingkosten auf Dauer einfach in anderer Form, nämlich nur noch pauschal, in ihren Abonnementspreisen einbauen müssen.

Ein solcher „Wasserbetteffekt“ ist gewissermassen „en miniature“ auch im UPC- Abo enthalten, da dieses das „Gratis“-Roaming gegen Aufpreis bietet. Das ist also so wenig gratis wie die Inklusiv-Roamingeinheiten in gewissen Abonnementen der Konkurrenz, die auch teurer angeboten werden als Abonnemente ohne Roaming.

Effiziente Preis-Leistungsdifferenzierung

Im schweizerischen Markt gibt es heute eine breite Palette von Abonnementen mit mehr, weniger oder gar keinem Roaming, die bei Bedarf flexibel mit weiteren Roaming-Sprach- oder -Datenpaketen ergänzt werden können. Preisvergleicher wie Beyeler bzw. verivox helfen den Kunden dabei, das für deren Bedürfnisse günstigste Angebot herauszufiltern (das scheinen die Preisvergleicher in der Tat zu können). Das ist wirksamer Wettbewerb, der natürlich zu unübersichtlich vielfältigen Verhältnissen führen kann, soweit die Bedürfnisse der Kunden ebenso vielfältig sind. Wer selten oder gar nie ins Ausland reist, der verlangt nach einem möglichst billigen Abonnement ohne Roaming.

Der Wettbewerb führt damit in der Regel zu einer volkswirtschaftlich effizienten Preis-Leistungsdifferenzierung, zu Effizienzsteigerungen und meistens auch zu sinkenden Preisen (für elastische Kunden mehr, für inelastische Kunden weniger). Tut er das nachweislich nicht, dann könnte eine Abrede oder ein einzelner oder kollektiver Marktmachtmissbrauch vorliegen, für den die Wettbewerbsbehörden zuständig sind und dazu alle nötigen Eingriffsinstrumente zur Verfügung haben.

Roamingregulierung gefährdet Effizienz und Wettbewerb

Die generelle Regulierung des Roamings à la EU ist dagegen eine populistisch-opportunistische Politik zu Gunsten der wohlhabenderen Kunden, die in den EU-Ländern herumreisen. Diese Kunden sorgen für stark steigenden Spitzenbedarf, für den die Netze laufend verbessert und ausgebaut werden müssen. Und die Regulierung sorgt jetzt indirekt dafür, dass ein noch grösserer Teil der dadurch verursachten Kosten auch auf völlig unbeteiligte Kunden überwälzt wird. Weg vom Verursacherprinzip – hin zur Externalisierung der europäischen Netzkosten, was diese tendenziell noch stärker in die Höhe treiben wird. Wer wird sich denn beim Roaming zum Nulltarif noch die Mühe machen wollen, nach Gratislösungen über WiFi zu suchen und ein paar Klicks zur Umstellung vorzunehmen?

Die Erfahrung zeigt im Weiteren, das marktführende Anbieter mit regulatorisch aufoktroyierten Preise oft weit besser leben können als ihre kleineren Konkurrenten. Letztere haben ein viel kleineres „Wasserbett“, also weniger Möglichkeiten, regulierungsbedingte Etragsausfälle in anderen Bereichen zu kompensieren (dies hat sich in der Schweiz auch schon bei einer regulatorischen Beschneidungen der Terminierungsgebühren gezeigt).

Auch aus diesem Grund kann es vorkommen, dass Wettbewerbsbehörden marktführenden Anbietern untersagen, ihre Preise allzu stark zu senken, weil sie darin eine gegen schwächere Wettbewerber gerichtete Strategie sehen, die letztere über kurz oder lang aus dem Markt drängen könnte. Es liegt auf der Hand, dass auch Preisdiktate wie beim Roaming der EU solche Verdrängungseffekte auslösen könnten. Wir werden sehen. Lässt man dem Wettbewerb nicht genügend Zeit sich als Prozess entwickeln zu können, dann erstickt man ihn unter Umständen im Keim.

Absurde Idee einer direkten Einflussnahme des Bundesrats

Die schlechteste (institutionell zudem rein fiktive) Idee Beyelers besteht schliesslich darin, den Bundesrat als Strategiechef der noch mehrheitlich bundeseigenen Swisscom direkt im Markt Einfluss nehmen zu lassen: „Ein Zeichen setzen und die Branche aufrütteln“. Dadurch würde die Branche nicht aufgerüttelt – was sie gar nicht nötig hat (!) -, sondern zerrüttet.

Die Wettbewerbsbehörden bis hin zum Bundesgericht müssten deshalb Swisscom (am besten gleich mitsamt Gesamtbundesrat) des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung bezichtigen und das Ansinnen per superprovisorischer Verfügung unverzüglich stoppen.

Zugegeben, diese im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten und des phantomhaften Charakters der Roaming-„Problematik“ absurde Idee, wird hier etwas glossenhaft behandelt. Eine eingehende Behandlung würde den Rahmen dieses Blogbeitrags sprengen, ohne wirklich nützlich zu sein.

Schluss

Seit 1998 sind in der Schweiz alle Telekommärkte geöffnet. Der Wettbewerb funktioniert – auch in der Mobiltelefonie – wie diverse Evaluationen und Berichte des Bundesrats zeigen. Es ist somit zur Zeit weder nötig noch sinnvoll, dass der Staat eingreift. Die Roamingfront ist seit langem zu Gunsten der Benutzer des Roamings (und nicht zu Lasten anderer Kunden) in Bewegung. Die EU darf man mit ihrem populistischen Verbot von Roaminggebühren nicht zum Vorbild nehmen, wie sich auch zeigen wird.

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Auch nach Gaba: Keine Wettbewerbsbeschränkung ohne Marktmacht

Seit dem Bundesgerichtsentscheid in Sachen Gaba (vgl. den Kommentar hier) sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten Tatbestände „restrictions by object“. Daher lohnt sich ein Blick in die EU, welche die Unterscheidung „restriction by object“ und „restriction by effect“ seit längerem kennt und intensiv diskutiert.

Zu diesem Thema hat Pablo Ibanez Colomo eben einen bemerkenswerten Beitrag in Chilling Competition geschrieben.

It has (…) been clear to me (…) that cartel conduct worthy of the name only exists where the parties enjoy significant market power. There may be conduct that, on the face of it, looks like a cartel. If the market power of the parties is insignificant, however, the practice is most probably not one. (…)

The degree of market power enjoyed by the parties is a useful filter not only to identify cartel conduct but to distinguish, more generally, between by object and by effect agreements. Where the market power enjoyed by the parties is not significant, the object of the practice is, in all likelihood, not the restriction of competition. (…)

The degree of market power (…) gives an idea of the object of the agreement. The lower the degree of market power enjoyed by the parties, the more credible the claim that the object is not to restrict competition, but to ‘make way for more effective competition’ instead. (…).

The above suggests that a market power defence should be available to the parties to an agreement, in particular in cases where an authority or a claimant argues that their practice amounts to a ‘by object’ infringement. The parties can show, in other words, that there are factors pertaining to the economic and legal context that lead to the conclusion that the agreement is not caught by Article 101(1) TFEU by its very nature. That this sort of defence is available in the context of Article 101(1) TFEU was confirmed by the Court in Murphy.

Ich hatte ja immer behauptet, dass eine Wettbewerbsabrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, Marktmacht voraussetzt. Das Bundesgericht hat dieser Meinung im Gaba-Urteil eine Absage erteilt. Dieses Urteil dürfte indes weniger weitreichende Folgen haben als allgemein angenommen, wenn nun bei der Frage, ob überhaupt eine Wettbewerbsabrede vorliegt, zu prüfen ist, ob die Abredebeteiligten über das notwendige Ausmass an Marktmacht verfügen, um Schaden im Sinne von Art. 1 KG verursachen zu können.

Ein solcher Ansatz bedürfte freilich einer Praxisänderung der zuständigen Behörden. Aber da doch unumstritten ist, dass eine Wettbewerbsbeschränkung Marktmacht voraussetzt (andernfalls hat eine Wettbewerbsbeschränkung nichts mit Wettbewerb zu tun), sollte dieser Änderung eigentlich nichts im Wege stehen. Zudem würde damit auch das von Markus Saurer in diesem Blog aufgezeigte, durch das Gaba-Urteil verursachte Problem gelöst.

 

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Wintersport Super-Abo trotz ‚Elmex‘-Rechtsprechung?

lanze_kanone[1]Die Wintersportdestinationen der Alpen sind arg im Gegenwind. Die Winter mit Schneemangel scheinen sich systematisch zu häufen, die Kosten werden durch künstliche Beschneiung in die Höhe getrieben, die Attraktivität des Skifahrens und das Kundenpotenzial nehmen trotzdem kontinuierlich ab. Trotz prekärer Schneesituation besteht ein europaalpines Überangebot, in welchem sich als Folge von Währungsirritationen und weiterer exogener Probleme die Schweizer Destinationen immer weniger durchzusetzen vermögen.

In diesem garstigen kompetitiven Umfeld lancieren die grössten Berner Anbieter gemeinsam eine vermutlich sehr attraktive Preis-/Leistungs-Offensive. Weiterlesen

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Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen

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Unangemessene Preise – Zu Theorie und Praxis einer problematischen Bestimmung

Ich hoffe, dass mein Aufsatz zum Thema in ein paar Wochen publiziert wird. Als „teaser“ veröffentliche ich hier schon mal die Zusammenfassung.

Laut Kartellgesetz ist die Erzwingung unangemessener Preise eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens. Diese Bestimmung wurde aus der EU übernommen. Allerdings war sich der Schweizer Gesetzgeber der schwierigen Entstehungsgeschichte und damit der Problematik dieser Bestimmung nicht bewusst. Wettbewerbsbehörden, Gerichte und Ökonomen stimmen darin überein, dass ein erfolgreiches Unternehmen die Früchte seines Erfolgs ernten können muss. Also darf es nicht unangemessener Preise bezichtigt werden. Die fragliche Bestimmung dürfte somit nur auf marktbeherrschende Unternehmen angewendet werden, welche ihre Markstellung nicht durch bessere Leistung errungen haben, sondern sie Behinderungsmissbrauch oder regulatorischer Bevorteilung verdanken. Diese Unterscheidung machen die Wettbewerbsbehörden in ihrer Praxis jedoch nicht. Deshalb stossen sie auf unüberwindliche Probleme bei der Bestimmung, was denn ein unangemessener Preis sei. Die heutige Praxis dürfte aus diesen Gründen schädliche Folgen für den Wettbewerb und die Volkswirtschaft haben. Die Schweiz würde besser daran tun, auf den fraglichen Missbrauchstatbestand zu verzichten, zumal sie im Unterschied zur EU über eine Preisüberwachung verfügt.

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Das Bundesgericht hat die Begründung im Fall Gaba/Gebro publiziert

Urteil 2C 180/2014

Das BGer scheint Arbreden, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, generell als erheblich einzustufen. Ein Notventil im Sinne einer Bagatell- oder Ausnahmeklausel wird nicht näher konkretisiert.

Dies ist insofern widersprüchlich als das Bundesgericht jeweils ausführt, solche Abreden seien bloss „grundsätzlich“ (Erw. 5.2.5, 5.3.1, etc.) bzw. bloss „in der Regel“ erheblich (Erw. 5.2.3, 5.2.5). Wenn etwas nur im Grundsatz oder bloss in der Regel gilt, muss es auch Ausnahmen geben.

Weiter verweist das BGer darauf, dass der Gesetzgeber mit der Erheblichkeit das Spürbakreitskriterium der EU übernehmen wollte (Erw. 5.1.2). In der EU können „Hardcore-Abreden“, welche in der Schweiz unter einen Vermutungstatbestand fallen würden, mangels Spürbarkeit durchaus als zulässig beurteilt werden.

vgl. hier

Das Bundesgericht wollte mit dem heute veröffentlichten Urteil Rechtssicherheit schaffen. Dies scheint nicht im gewünschten Mass gelungen zu sein.

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