Wintersport Super-Abo trotz ‚Elmex‘-Rechtsprechung?

lanze_kanone[1]Die Wintersportdestinationen der Alpen sind arg im Gegenwind. Die Winter mit Schneemangel scheinen sich systematisch zu häufen, die Kosten werden durch künstliche Beschneiung in die Höhe getrieben, die Attraktivität des Skifahrens und das Kundenpotenzial nehmen trotzdem kontinuierlich ab. Trotz prekärer Schneesituation besteht ein europaalpines Überangebot, in welchem sich als Folge von Währungsirritationen und weiterer exogener Probleme die Schweizer Destinationen immer weniger durchzusetzen vermögen.

In diesem garstigen kompetitiven Umfeld lancieren die grössten Berner Anbieter gemeinsam eine vermutlich sehr attraktive Preis-/Leistungs-Offensive. Weiterlesen

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Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen

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Unangemessene Preise – Zu Theorie und Praxis einer problematischen Bestimmung

Ich hoffe, dass mein Aufsatz zum Thema in ein paar Wochen publiziert wird. Als „teaser“ veröffentliche ich hier schon mal die Zusammenfassung.

Laut Kartellgesetz ist die Erzwingung unangemessener Preise eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens. Diese Bestimmung wurde aus der EU übernommen. Allerdings war sich der Schweizer Gesetzgeber der schwierigen Entstehungsgeschichte und damit der Problematik dieser Bestimmung nicht bewusst. Wettbewerbsbehörden, Gerichte und Ökonomen stimmen darin überein, dass ein erfolgreiches Unternehmen die Früchte seines Erfolgs ernten können muss. Also darf es nicht unangemessener Preise bezichtigt werden. Die fragliche Bestimmung dürfte somit nur auf marktbeherrschende Unternehmen angewendet werden, welche ihre Markstellung nicht durch bessere Leistung errungen haben, sondern sie Behinderungsmissbrauch oder regulatorischer Bevorteilung verdanken. Diese Unterscheidung machen die Wettbewerbsbehörden in ihrer Praxis jedoch nicht. Deshalb stossen sie auf unüberwindliche Probleme bei der Bestimmung, was denn ein unangemessener Preis sei. Die heutige Praxis dürfte aus diesen Gründen schädliche Folgen für den Wettbewerb und die Volkswirtschaft haben. Die Schweiz würde besser daran tun, auf den fraglichen Missbrauchstatbestand zu verzichten, zumal sie im Unterschied zur EU über eine Preisüberwachung verfügt.

Ein Kommentar

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Das Bundesgericht hat die Begründung im Fall Gaba/Gebro publiziert

Urteil 2C 180/2014

Das BGer scheint Arbreden, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, generell als erheblich einzustufen. Ein Notventil im Sinne einer Bagatell- oder Ausnahmeklausel wird nicht näher konkretisiert.

Dies ist insofern widersprüchlich als das Bundesgericht jeweils ausführt, solche Abreden seien bloss „grundsätzlich“ (Erw. 5.2.5, 5.3.1, etc.) bzw. bloss „in der Regel“ erheblich (Erw. 5.2.3, 5.2.5). Wenn etwas nur im Grundsatz oder bloss in der Regel gilt, muss es auch Ausnahmen geben.

Weiter verweist das BGer darauf, dass der Gesetzgeber mit der Erheblichkeit das Spürbakreitskriterium der EU übernehmen wollte (Erw. 5.1.2). In der EU können „Hardcore-Abreden“, welche in der Schweiz unter einen Vermutungstatbestand fallen würden, mangels Spürbarkeit durchaus als zulässig beurteilt werden.

vgl. hier

Das Bundesgericht wollte mit dem heute veröffentlichten Urteil Rechtssicherheit schaffen. Dies scheint nicht im gewünschten Mass gelungen zu sein.

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Lesarten des Berichts zu Online-Buchungsportalen von Hotelzimmern

Die EU-Kommission hat eben den erwähnten Bericht publiziert. Darin hat sie zusammen mit den Wettbewerbsbehörden von zehn Mitgliedstaaten untersucht, welche Auswirkungen die Eingriffe dieser Behörden auf die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Hotelbuchungsportale hatten. Bekanntlich haben einige dieser Behörden sowohl die engen wie auch die weiten Paritätsklauseln untersagt; andere Behörden – auch die Schweizer WEKO – haben „bloss“ die weiten Paritätsklauseln untersagt.*

Dem Bericht ist zu entnehmen,

  • dass etwa die Hälfte der befragten Hotels nichts von den durch die Wettbewerbsbehörden veranlassten Vertragsänderungen wussten (Rz. 8) und
  • dass „79% of the hotels that responded to the electronic survey across the ten participating Member States said that they had not price differentiated between OTAs in the period since Booking.com and Expedia switched from wide to narrow parity clauses.“, denn gemäss 53% dieser Hotels gibt es keinen Grund, die verschiedenen Buchungsplattformen unterschiedlich zu behandeln (Rz 9).
  • dass das Verbot der weiten Paritätsklauseln „led to an increase in room price differentiation between OTAs by hotels in eight of the ten participating Member States“ (Rz. 11 a) und
  • dass das Verbot auch der engen Paritätsklauseln in Frankreich und Deutschland „led to an increase in room price differentiation between OTAs by hotels“ (Rz. 11 b und c).

Die Wettbewerbsbehörde des Vereinigten Königreichs (CMA), welche „nur“ die weiten Paritätsklauseln untersagt hatte, hat aufgrund dieses Berichts entschieden, die Bücher zu schliessen, denn „[w]e consider that it is too early to reach any conclusions on whether socalled ‘narrow’ parity clauses (…) should separately be regarded as giving rise to competition concerns and therefore warrant investigation by the CMA.“ Das Bundeskartellamt (BKartA), welches auch die engen Paritätsklauseln verboten hat, jedoch „versteht den Bericht als Bestätigung, dass bei der konkreten Ausgestaltung der wettbewerblichen Maßnahmen insbesondere die jeweiligen Besonderheiten der verschiedenen nationalen Hotelportal-Märkte zu berücksichtigen sind.

Es ist sicherlich zu begrüssen, dass die Wettbewerbsbehörden die Wirkungen ihrer Eingriffe messen wollen. Ein paar Anmerkungen drängen sich indes auf:

  • Die Behörde hat diesen Bericht selbst erstellt, d.h. es ist keine unabhängige Darstellung der Sachlage. Dass die Behörde ein Interesse daran hat, ihre Eingriffe als wirksam und positiv darzustellen, dürfte nicht abzustreiten sein. Die Interpretation der Berichtsergebnisse durch das BKartA und die CMA sind daher wenig überraschend nicht ganz widerspruchsfrei (entweder verfügt man über genügend Kenntnisse, um einen Sachverhalt zu beurteilen, oder eben nicht).
  • Wahrscheinlich ist es eh noch zu früh, um die Auswirkungen der Eingriffe zu beurteilen. Die Hälfte der Hotels hat keine Kenntnis von den Behördeneingriffen und drei Viertel gedenken nicht zu reagieren oder haben noch nicht reagiert.
  • Im Bericht selbst werden an den Resultaten eine Menge Vorbehalte angebracht (u.A. teilweise geringer Rücklauf, teilweise seien die Fragen nicht verstanden worden). Es darf zumindest gefragt werden, ob eine solche Datenlage verlässliche Ergebnisse zulässt und nicht bloss Scheinkorrelationen hervorbringt.

Die Hotelplattformen haben ein für die Hotelgäste zweifelsohne tolles Produkt kreiert. Die Wettbewerbsbehörden möchten dieses Produkt durch zusätzlichen Wettbewerb noch etwas verbessern, verstehen die Zusammenhänge aber nicht wirklich. Das könnte auch schief gehen. Mir scheint, dass es in dieser Sache eh weniger um zusätzlichen Wettbewerb unter den Buchungsplattformen geht, sondern vielmehr um einen Verteilungsstreit. Darum will sich jetzt ja der Preisüberwacher kümmern. Der bisher vielleicht angerichtete Schaden durch die Eingriffe der Wettbewerbsbehörden könnte somit grössere Ausmasse annehmen.

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*“Paritätsklauseln der Buchungsplattformen enthalten die Verpflichtung für Hotels, auf dem jeweiligen Hotelbuchungsportal mindestens einen ebenso günstigen Preis wie auf der hoteleigenen Website („enge“ Paritätsklausel) oder darüber hinaus auch auf allen anderen Buchungskanälen den gleichen Preis („weite“ Paritätsklausel) anzubieten.“ (Bundeskartellamt)

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Mangelhafte Durchsetzung der Kraftfahrzeug-Bekanntmachung?

In seiner Interpellation 17.3035 vom 1. März 2017 mahnt Nationalrat Daniel Fässler schwerwiegende Mängel bei der Durchsetzung der Kraftfahrzeug-Bekanntmachung (KFZ-Bek) der WEKO an (1). Die WEKO weigere sich nämlich beharrlich, die Fälle selbst zu untersuchen und verweise regelmässig an die Zivilgerichte. Letztere seien teilweise uninformiert und würden die relevante Bekanntmachung übersehen, so dass die Hürden für Konsumenten und KMU, das KG und die KFZ-Bekanntmachung vor Zivilgericht durchzusetzen, so hoch seien, dass diese Bekanntmachung willkürlich verletzt werden könne. Der Interpellant wünscht deshalb eine Durchsetzung der Bekanntmachung auf dem Verordnungsweg.

Beispiele nennt NR Fässler in seiner Interpellation keine.

Ich habe mich deshalb auf die Suche gemacht und ein paar Beispiele gefunden. Es gibt tatsächlich Regelmässigkeiten:

  • RPW 2008/3, S. 519ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2010/4, S. 807ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2011/1, S. 216ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2013/3, S. 455ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2014/4, S. 825ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt 

Vielleicht kennt NR Fässler andere Beispiele. In den oben erwähnten Verfahren wurde die Bekanntmachung indes in keinem Fall übersehen. Die Klägerinnen, regelmässig Garagenbetriebe, sind immer unterlegen. Ob das an der Uninformiertheit der Zivilgerichte liegt, wage ich freilich zu bezweifeln. Möglicherweise liegt das auch daran, dass im Automobilhandel intensiver Wettbewerb herrscht und sich die KFZ-Vertriebsregulierung der WEKO nicht rechtfertigen lässt (2).


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(1) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20173035

(2) https://wettbewerbspolitik.files.wordpress.com/2012/08/kfz_bek_ohne-ges-grundlage.pdf

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