Archiv der Kategorie: Politik

Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen

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Eingeordnet unter -, Effizienz, Effizienzverteidigung, Erheblichkeit, EU-Antitrust, Politik, Praxis der EU, Rechtsvergleich, Sanktionen, Vertikale Abreden

Den Teufel mit dem Beelzebub austreiben

Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Nationalrats lehnt die Regelung des Ständerats betreffend die unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland ab, weil impraktikabel. Zu Recht.

Weshalb sie aber gleichzeitig den Begriff des Missbrauchs der relativen Marktmacht im Kartellgesetz verankern will und dies zudem als Kompromisslösung bezeichnet, ist unverständlich. Eine solche Bestimmung wird bloss Probleme schaffen, aber keine lösen.

Individuelle Abhängigkeitsverhältnisse, auf welche das Konstrukt der relativen Marktmacht zielt, werden bereits seit der letzten KG-Revision berücksichtigt. Damals wurde mit der Einfügung einer Klammerbemerkung in Artikel 4 Absatz 2 KG „klargestellt, dass bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens nicht alleine auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse auf dem Markt zu prüfen sind.“ (BBl 2002 2045). Die Wettbewerbskommission hat in ihrem Entscheid Coopforte präzisiert, dass eine solche individuelle Abhängigkeit nur vorliegen kann, wenn sich das Unternehmen nicht selbst in diese Situation hineinmanövriert hat (vgl. RPW 2005/1, S. 162, Rz. 99), wenn also kein Selbstverschulden vorliegt. Dabei handelt es sich um eine wichtige Präzisierung, denn ohne sie würde die Bestimmung zur Versicherung gegen Verträge, die sich im Nachhinein als ungünstig erweisen.

Ist die „relative Marktmacht“ also faktisch bereits im Gesetz verankert, fragt sich, weshalb sie nun nochmals ins Gesetz geschrieben werden sollte. Geht sie nicht weiter als die „Klarstellung“ anlässlich der letzten KG-Revision, ist die Ergänzung bedeutungslos (also kein Kompromiss). Geht sie weiter, öffnet sie Tür und Tor für Klagen aller gegen alle und geht sogar weiter als der vom Ständerat eingefügte Artikel 7a (also auch kein Kompromiss).

Soll das Konstrukt der relativen Marktmacht an die Stelle des impraktikablen Artikels 7a treten, d.h. sollen damit zwischenstaatliche Preisdifferenzierungen bekämpft werden, wird es sich als genau so wenig praktikabel wie Artikel 7a erweisen. Die Wettbewerbskommission wird nämlich in jedem Fall die in Artikel 7a aufgeführten Kriterien zu prüfen haben, also

  • ob tatsächlich eine Lieferverweigerung vorliegt, d.h. ob Massnahmen getroffen werden, um Lieferungen in die Schweiz zu verhindern;
  • ob die fraglichen Waren oder Leistungen in vergleichbarer Ausprägung sowohl in der Schweiz als auch im Ausland angeboten werden;
  • ob die Nachfrager auf diese Waren oder Leistungen angewiesen sind, also ob keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen;
  • ob sie diese Waren oder Leistungen nicht zu vergleichbaren Preisen und Geschäftsbedingungen in der Schweiz erwerben können und
  • ob Effizienzgründe (legitimate business reasons) die Preisdifferenzen rechtfertigen könnten.

Ist Artikel 7a zur Bekämpfung von unliebsamen Preisdifferenzierungen impraktikabel, dann ist es auch das Konstrukt der relativen Marktmacht. Anders als Artikel 7a trägt die relative Marktmacht allerdings das Potenzial in sich, eine Klageflut wegen angeblich unangemessener Geschäftsbedingungen, angeblicher Diskriminierung und angeblicher Geschäftsverweigerung auszulösen, denn viele Unternehmen erachten sich als abhängig von ihren Lieferanten oder Nachfragern. Gerade innovative Unternehmen mit neuen und erfolgreichen Produkten werden Ziel solcher Klagen sein, denn was ist attraktiver als die Belieferung mit solchen Produkten zu von der Wettbewerbskommission festgelegten Konditionen zu erzwingen? Sich um die Wette zu bewerben (um Lieferanten und Abnehmer) wird nicht mehr wichtig sein, denn die Wettbewerbskommission wird dafür sorgen, dass alle zu denselben Bedingungen liefern dürfen und beliefert werden müssen. An die Stelle des Wettbewerbs tritt dann die sehr sichtbare und mit Sanktionsdrohung bewehrte Hand der Wettbewerbskommission.

Der Nationalrat ist in der Frühjahrssession mit gutem Grund nicht auf die Revisionsvorlage eingetreten. Mit diesem „Kompromiss“, der keiner ist, hat er umso mehr Grund, die Vorlage nun endgültig zu versenken.

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Eingeordnet unter Hochpreisinsel, Marktmacht, Marktmachtmissbrauch, Motion Birrer-Heimo, Parallelimporte, Politik, politische Vorstösse, Preisdifferenzierung, Regulierung, Revision

European Trust Institute warnt vor Discountry

Kartellbehörde steuert zunehmend die Wirtschaft

BKA LogoAls erfolgreiche Kämpfer für faire Bierpreise werden Andreas Mundt und sein Kartellamt in manchen Medien gelobt. Welcher Kampf? Seit Jahren sind die Bierpreise trotz steigender Kosten relativ stabil mit einem Trend zu immer neuen Tiefpreis-Aktionen. Die Deutschen trinken allerdings am liebsten deutsches Bier. Das lässt das Kartellamt auf manipulative Marktmacht der deutschen Brauereien schließen. Nicht ohne Grund kommt die Anzeige beim Amt von einem ausländischen Konzern.

Die Kartoffel-Großhändler werden vom Kartellamt verfolgt, weil über Jahre nach der Verwaltungslogik der Preis durchschnittlich 4 Cent pro Kilo überhöht gewesen sein soll. Klimabedingte Steigerungen der Erzeugerpreise von 200 Prozent, so aktuell bei den Frühkartoffeln wegen einer verspäteten Ernte, werden schlicht ausgeblendet. Dass der Großhandel solche produkttypischen Preisschwankungen nur partiell weitergeben kann, interessiert nicht, wird allerdings erwartet.

Adidas soll nicht mehr den Vertrieb seiner Produkte steuern und seinen Händlern den Verkauf über Internet-Discounter untersagen dürfen. Das Kartellamt untersucht gegenwärtig, ob das Unternehmen den Online-Handel beschränkt. Eine von den Sportausrüstern gewünschte Beratung im Fachhandel, die einige Hersteller dadurch absichern wollen, interessiert die Behörde nicht. Der Einzelhandel ist gezwungen, vor diesem Preisdruck zu kapitulieren und ihn an die Hersteller weiterzugeben, wenn er seine Existenz erhalten will.

Deutschland soll zum Discountry werden. Dazu werden durch das Kartellamt unternehmerische Freiheiten beschnitten und Geschäftsmodelle gekippt. In der Flüssiggas-Branche ist das Amt schon auf einem guten Weg. Von den Versorgungsunternehmen bereitgestellte Miettanks sollen auch von Billiganbietern befüllt werden können, deren Preisgestaltung keinen Service von Sicherheitsüberprüfungen, Liefergarantie bis hin zu Notdiensten einkalkuliert. Der aus Sicht der Unternehmen erforderliche Mehrpreis für eine umfangreiche Servicepalette im Energiegeschäft wird vielmehr zur Berechnung massiver Kartellstrafen im hoch dreistelligen Millionenbereich herangezogen.

Preisgestaltung, Distribution, Geschäftsmodelle, Ausschreibungen – in jeder Branche kann jede bewährte Praxis zum Gegenstand einer Untersuchung des Kartellamtes mit allen daraus resultierenden wirtschaftlichen Folgen werden. Florian Hoffmann, Wirtschaftsjurist und Leiter des European Trust Institute prangert die Kritiklosigkeit an, mit der die Verfahren des Kartellamtes als angeblicher Verbraucherschutz gefeiert werden. Vor allem mittelständische Unternehmen werden durch Strafen in zwei-oder dreistelliger Millionenhöhe in existenzielle Schwierigkeiten gebracht. In der Konsequenz kann dies zu daraus entstehenden Insolvenzen oder Konzentrationen durch Übernahmen führen. „Die gegenwärtige Praxis des Kartellamtes“, so Hoffmann, „hat mit der Stärkung von Wettbewerbsfähigkeit und der Erhaltung von Wirtschaftskraft und den damit verbundenen Arbeitsplätzen nichts mehr zu tun.“

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Eingeordnet unter EU-Antitrust, Institutionelle Fragen, legitime Geschäftsinteressen, Politik, Rechtsvergleich, Regulierung

Dreht die Regulierungsfolgeabschätzung im politischen Wind?

Ich habe mich in diesem Blog bereits einmal zur Regulierungsfolgeabschätzung geäussert. Damals war ich der Auffassung, dass die RFA sicherlich immer seriös und ernsthaft durchgeführt wird. Heute bin ich da nicht mehr so sicher. Bei einem Vergleich des im Juni 2010 veröffentlichten Erläuternden Berichts zur Änderung des Kartellgesetzes mit der im Februar 2012 verabschiedeten Botschaft zum selben Thema sind mir im Kapitel „Auswirkungen“ – also der Regulierungsfolgenabschätzung – folgende Aussagen aufgefallen:

  • Erläuternder Bericht, S. 53: „Bei den kartellrechtlichen Abreden ergibt sich für die Unternehmen in Zukunft mehr Klarheit und Rechtssicherheit in Bezug auf ihre unternehmerische Handlungsfreiheit. Gemäss Evaluation des KG hatte sich die aktuelle Regelung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung in Artikel 5 Absatz 4 KG bezüglich zweier Formen von vertikalen Abreden wie ein per se-Verbot für solche Abreden ausgewirkt. Die Rechtsberatung musste – auch wegen fehlender Gerichtspraxis – von solchen Abreden abraten, selbst wenn sie sich wirtschaftlich effizienzsteigernd ausgewirkt hätten.“ Daher – man erinnert sich – wollte der Bundesrat die vertikalen Vereinbarungen differenzierter angehen.
  • Botschaft, S. 3982: „Bei vertikalen Abreden wird die Handlungsfreiheit der Unternehmen differenziert eingeschränkt. Vom Teilkartellverbot mit Rechtfertigungsmöglichkeit werden nur die beiden Arten von Abreden erfasst, die international und auch bereits im Jahr 2004 vom Schweizer Gesetzgeber als besonders schädlich qualifiziert und für direkt sanktionierbar erklärt wurden (…). Um Koordinationsprobleme zwischen Handels- und Herstellerstufe zu lösen, stehen den Unternehmen eine Reihe von anderen vertikalen Instrumenten zur Verfügung (…). Beispielsweise kann dem Trittbrettfahrerverhalten auf Händlerstufe statt mit Preisbindungen auch mit Service- und Qualitätsanforderungen begegnet werden, oder für die Erreichung einer optimalen Händlerdichte eignet sich statt dem exklusiven auch ein selektiver Vertrieb.“ Deshalb ist jetzt ein Teilkartellverbot mit Rechtfertigungsmöglichkeit angezeigt.

Man wundert sich: Während also noch 2010 die Handlungsfreiheit zu sehr eingeschränkt war, ja die Vermutung in Art. 5 Abs. 4 KG wie ein per se Verbot gewirkt und damit auch effiziente Vereinbarungen verunmöglicht hatte, bewirkt das nun noch restriktivere Verbot mit Rechtfertigungsmöglichkeit bloss eine differenzierte Einschränkung der Handlungsfreiheit, sind die anvisierten Vereinbarungsformen eh des Teufels und – sollten doch legitime Ziele verfolgt werden – kann auf andere Vereinbarungen zurückgegriffen werden.

Ich weiss zwar, dass der politische Wind die Richtung wechseln kann, frage mich freilich, welchen Stellenwert man RFAs zumessen darf, die Windrichtungsänderungen folgen. Im bereits erwähnten früheren Eintrag zu RFAs hatte ich angemerkt, dass die RFA in aller Regel von denselben Personen geschrieben wird, welche bereits die Revisionsvorlage vorbereitet haben. Bei dieser Ausgangslage sei kaum zu erwarten, dass die RFA viel oder sogar überwiegend Negatives zu Tage bringe. Aus diesen Gründen müssten RFAs von unabhängigen Stellen geschrieben werden.

Ich hoffe, die vorberatende Kommission des Nationalrats holt nun – soweit überhaupt möglich – eine solche unabhängige RFA nach und berücksichtigt dabei auch die ursprüngliche RFA des Bundesrats.

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Eingeordnet unter Politik, Revision, Vertikale Abreden

Zerschlagung marktbeherrschender Unternehmen?

via Carlos Slim muss bangen: Mexiko sagt Monopolen Kampf an – Wirtschaftsnachrichten Nachrichten – NZZ.ch. Mit einer Verfassungsreform will Mexiko die Wettbewerbsbehörde massiv stärken. Notfalls sollen marktbeherrschende Unternehmen zerschlagen werden können. Die Zustimmung der Opposition gilt als sicher.

Kurzkommentar: Das ist eine äusserst gefährliche Symptomtherapie.

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Eingeordnet unter Marktmacht, Politik

Nicht alle Kartellabsprachen gehören in den gleichen Topf – avenir suisse.

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von | 11/03/2013 · 14:12