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Das Bundesgericht hat die Begründung im Fall Gaba/Gebro publiziert

Urteil 2C 180/2014

Das BGer scheint Arbreden, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, generell als erheblich einzustufen. Ein Notventil im Sinne einer Bagatell- oder Ausnahmeklausel wird nicht näher konkretisiert.

Dies ist insofern widersprüchlich als das Bundesgericht jeweils ausführt, solche Abreden seien bloss „grundsätzlich“ (Erw. 5.2.5, 5.3.1, etc.) bzw. bloss „in der Regel“ erheblich (Erw. 5.2.3, 5.2.5). Wenn etwas nur im Grundsatz oder bloss in der Regel gilt, muss es auch Ausnahmen geben.

Weiter verweist das BGer darauf, dass der Gesetzgeber mit der Erheblichkeit das Spürbakreitskriterium der EU übernehmen wollte (Erw. 5.1.2). In der EU können „Hardcore-Abreden“, welche in der Schweiz unter einen Vermutungstatbestand fallen würden, mangels Spürbarkeit durchaus als zulässig beurteilt werden.

vgl. hier

Das Bundesgericht wollte mit dem heute veröffentlichten Urteil Rechtssicherheit schaffen. Dies scheint nicht im gewünschten Mass gelungen zu sein.

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Digitale Wirtschaft

Der Bundesrat hat am 11. Januar 2017 den Bericht „Rahmenbedingungen der digitalen Wirtschaft“ verabschiedet.

https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-65223.html

Dieser enthält auch ein Kapitel über die Wettbewerbspolitik.

Darin kommt der Bundesrat zum Schluss, dass die zunehmende Digitalisierung die Wettbewerbspolitik zwar vor neue Herausforderungen stelle (Stichworte: Plattformmärkte, Big Data, Geoblocking etc.), dass sich aber keine Änderung der wesentlichen Grundsätze aufdränge. Die Besonderheiten digitaler Märkte müssten aber in der Fallpraxis der WEKO und der Gerichtsbehörden berücksichtigt werden. Einzig im Bereich der Zusammenschlusskontrolle möchte der Bundesrat die (i) die Einführung des SIEC-Tests und (ii) die Absenkung der Aufgreifkriterien (Umsatzschwellen) vertiefter prüfen.

Ob sich die Schlussfolgerungen für die Zusammenschlusskontrolle tatsächlich mit den Besonderheiten digitaler Märkte begründen lassen, bleibt fraglich. Auch in anderen Industrien fallen Zusammenschlüsse gut positionierter Unternehmen durch die Maschen der Aufgreifkriterien. Dies dürfte insbesondere für Märkte gelten, welche durch staatliche Regulierungen vom Ausland abgeschottet sind. Grosszügig bemessene Aufgreifkriterien haben zudem den positiven Effekt, dass in vielen unproblematischen Fällen auf eine Meldung bzw. die damit verbundenen Kosten und Zeitverzögerungen verzichtet werden kann. Dass die Einführung des SIEC-Tests prüfenswert ist, liegt auf der Hand. Schliesslich wird dieser Test auch in der EU und in den umliegenden Ländern verwendet. Ein zwingender Konnex zu den digitalen Märkten besteht m.E. aber nicht.

Das Kapitel über die Wettbewerbspolitik ist sehr informativ (Hinweise auf die Praxis im In- und Ausland) und ausgewogen geschrieben. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass bei Plattformmärkten eine vordergründig dominante Stellung durchaus anfechtbar sein kann, da bei digitalen Märkten die Markteintrittsbarierren oft nicht allzu hoch sind. Weiter wird in Erinnerung gerufen, dass die Dominanz einer einzigen Plattform aus ökonomischer Sicht (Netzwerkeffekte) die effizienteste Lösung darstellen kann.

Die Stossrichtung, keine voreiligen Regulierungsversuche zu wagen, ist zu begrüssen. Die materiellrechtlichen Tatbestände des Kartellgesetzes sind genügend flexibel ausgestaltet, damit das Gesetz auch den Besonderheiten digitaler Märkte gerecht werden kann. Zu diesem Ergebnnis sind auch die Teilneherinnen und Teilnehmer eines Workshops bei Avenir Suisse gekommen.

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Hochpreisinsel ist nicht durch „ausländische Konzerne“ verursacht

Die Fair-Preis-Initiative verspricht u.a. tiefere Konsumentenpreise und höhere Kaufkraft.

Das Bundesamt für Statistik hat Zahlen zum Preisniveau in der Schweiz veröffentlicht.

vgl.: http://www.nzz.ch/wirtschaft/wirtschaftspolitik/hochpreisinsel-schweiz-das-teuerste-pflaster-europas-ld.135978

Gemäss NZZ seien hierzulande vor allem lokal produzierte Güter und Dienstleistungen vergleichsweise teuer.

Negative Auswirkungen hätten auch staatliche Handelshemnisse. Nahrungsmittel seien hierzulande rund 72% teurer als im EU-Durchschnitt, da Schutzzölle eine Nivellierung der Preise verhinderten.

Ins Auge stechen würden auch die hohen Preise für Güter, die mehrheitlich vom Staat zur Verfügung gestellt würden. «Erziehung und Unterricht» seien 167% und die «stationären Gesundheitsdienstleistungen» gar 173% teurer als in der EU.

Bei handelbaren Gütern sei der Preisunterschied geringer. Genau in diesem Bereich will die Fair-Preis-Initiative aber ansetzen. Ein wenig glaubwürdiger Approach.

Sofern die sog. Hochpreisinsel überhaupt als Problem angesehen wird, sollten eher die „hausgemachten“ Ursachen bekämpft werden.

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Symbolpolitik mit Nebenwirkungen

Heute ist mein Zeitungsartikel zur Fair-Preis-Initiative in der Handelszeitung erschienen.

Mit der freundlichen Genehmigung der Handelszeitung darf ich ihn hier verlinken.

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Initiative „Stop(p?) der Hochpreisinsel“ lanciert

Heute wurde die Initiative „Stop der Hochpreisinsel“ lanciert.

http://www.fair-preis-initiative.ch/

Sie will die Hochpreisinsel mit kartellrechtlichen Massnahmen bekämpfen. Die Initiative sieht einen bunten Strauss an Massnahmen vor:

  • Nicht nur marktbeherrschende, sondern auch „marktmächtige“ Unternehmen sollen den Verhaltensvorschriften von Art. 7 KG unterstellt sein. Damit verbunden sind Kontrahierungszwänge und weitgehende inhaltliche Vorgaben bei der Gestaltung von Geschäftsbeziehungen.
  • Unternehmen sollen gewzungen werden können, Schweizer Abnehmer im Ausland zu den „dort praktizierten Preisen“ zu bedienen. Interessant wäre, wie man die im Ausland „praktizierten“ Preise (auf Grosshandelsstufe) eruieren würde.
  • Schweizer Unternehmen sollen den Reimport in die Schweiz aber „durch einseitiges Verhalten“ unterbinden dürfen, sofern die Produkte im Produktionsland Schweiz hergestellt worden sind. Notabene: Die Initianten schrecken offenbar davor zurück, den Schweizer Produzenten Preisdifferenzierungsstrategien zu unterbinden.
  • Weiter soll durch eine Bestimmung im UWG der diskrimierungsfreihe Online-Handel gewährleistet werden.

Klingt alles zu schön, um wahr zu sein. Neben Vollstreckungsproblemen im Ausland wird vergessen bzw. nicht angemessen berücksichtigt, dass die Schweiz nicht nur eine Hochpreis- sondern auch eine Hochlohninsel ist.

Unter Schweizer Kartellrechtsexperten scheint ein Konsens zu bestehen (so zumindest schien das Resultat einer Fachtagung an der Universität Bern vom 15. September 2016), dass kartellrechtliche Massnahmen in der vorgeschlagenen Art untauglich sind, um die“Hochpreisinsel“ (sofern sie unter dem Strich überhaupt ein Problem darstellt) zu bekämpfen. Eher wären die Landwirtschaftspolitik, unnötige Marktregulierungen mit hohen Kostenfolgen, das immer noch nicht funktionierende Cassis-de-Dijon-Prinzip etc. zu überprüfen.

Wir werden uns auf diesem Blog sicher noch eingehender mit der Initative auseinandersetzen.

… aber weshalb schreiben die Initianten Stopp mit nur einem P?

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Beschwerde im Fall Gaba/Gebro abgewiesen

Elmexhttp://www.nzz.ch/wirtschaft/wirtschaftspolitik/bundesgericht-faellt-leiturteil-im-wettbewerbsrecht-fuer-ein-scharfes-kartellgesetz-ld.92346

http://www.bger.ch/press-news-2c_180_2014-t.pdf

Das Bundesgericht hat Folgendes entschieden: Abreden, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen sind „grundsätzlich“ unzulässig, es sei denn

  • die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung kann widerlegt werden; und (kumulativ)
  • die an der Abrede beteiligten Unternehmen können den Effizienznachweis für die Zulässigkeit der Abrede erbringen (dafür tragen sie die Beweislast).

Einzig bei absoluten Bagatellen scheint die obsiegende Mehrheit der Bundesrichter der WEKO ein gewisses Ermessen (im Sinne des Opportunitätsprinzips?) einzuräumen, diese Fälle gar nicht erst aufzugreifen. Vor den Zivilgerichten würde eine so verstandene Bagatellklausel aber wohl nicht greifen. Zivilrichter können sich im Gegensatz zu Behörden nicht auf das Opportunitätsprinzip berufen.

Auch Kleinstunternehmen mit minimalen Marktanteilen müssen sich neu mit dem Kartellgesetz in der notwendigen Tiefe auseinandersetzen. Diese verfügen aber im Regelfall nicht über die nötigen Mittel oder das erforderliche Know-how für eine effektive Kartellrechtscompliance. Ein Bundesrichter hat sich an der heutigen Beratung auf den Standpunkt gestellt, die von den Unternehmen zu befolgenden Regeln seien klar und einfach. Als beratender Anwalt habe ich leider die gegenteilige Erfahrung machen müssen: Sobald es bspw. um die Beurteilung eines Informationsaustausches, einer Einkaufsgemeinschaft, einer ARGE-Bildung, einer Preisempfehlung geht, steht man plötzlich wieder vor einem bunten Strauss an nicht geklärten Rechtsfragen. Wann liegt in einer solchen Situationen eine Abrede vor, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG zu subsumieren ist? Auch das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht werden sich in den kommenden Jahren mit diesen Fragen zur Auslegung der Vermutungstatbestände auseinandersetzen müssen. Bspw. im Fall betr. Buchhandel Romandie oder im Badezimmerfall.

Das Kartellgesetz ist jetzt schärfer als es der Bundesrat in der gescheiterten Revision mit dem sog. Teilkartellverbot vorgeschlagen hat. Der Nationalrat ist aber unter anderem deshalb auf die Revision nicht eingetreten, weil er diese Verschärfung nicht wollte. Diese Problematik wurde an der heutigen Beratung nicht thematisiert. Ebenfalls nicht zum Ausdruck gekommen ist der Umstand, dass die obsiegende Mehrheit der Bundesrichter eine Praxisänderung zum Bücherfall beschlossen hat (BGE 129 II 18 E. 5.2.2)

Die Anwältinnen und Anwälte können sich über den anstehenden Beratungsbedarf freuen. Die Unternehmen weniger. Mit anderen Worten: Die heute geschaffene Rechtslage ist „anwaltsfreundlich“ und „industriefeindlich“.

Und was passiert mit Verhaltensweisen, welche in einer Vorabklärung des Sekretariats der WEKO mangels quantitativer Erheblichkeit als noch gerade zulässig beurteilt wurden? Werden diese Verfahren neu aufgerollt?

Und wie würde das Bundesgericht wohl den folgenden Fall beurteilen, welcher dem OLG Celle vorlag? http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/page/bsndprod?feed=bsnd-r-og&showdoccase=1&paramfromHL=true&doc.id=KORE211182016

Hier ging es um eine vertikale Mindestpreisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG, wobei ein Hersteller eines Diätprodukts in Deutschland bundesweit den Apotheken einen Rabatt von 30% auf maximal 90 Dosen gewährte, sofern sie diese Dosen nicht unter einem Wiedeverkaufpreis von EUR 15.95 verkauften. Der Hersteller dieses Produkts verfügt in Deutschland offenbar über einen beträchtlichen Marktanteil (20% oder mehr). Das OLG Celle hat diese Abrede mangels Spürbarkeit als zulässig qualifiziert. Würde hier das Bundesgericht eine Ausnahme von der „grundsätzlichen“ Erheblichkeit machen?

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