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Swiss Competition Commission adapts the Communication on Vertical Restraints

After the Federal Supreme Court’s landmark decision in the Gaba (Elmex) case, the Swiss Competition Commission (COMCO) has made adjustments to the communication on the treatment of vertical agreements. Additionally, COMCO has for the first time published explanatory notes to assist with the interpretation of the communication on vertical restraints.

Background

The trigger for adapting the Communication was the publication of the Federal Supreme Court’s Gaba (Elmex) judgement at the end of April 2017.
In the surprisingly strict decision the Federal Supreme Court had stated, that both hard-core horizontal agreements (price, quantity and territorial agreements) and hard-core vertical agreements (resale price maintenance and absolute territorial protection) have to be regarded as per se significant. It is enough for such agreements to have the potential to affect competition; COMCO is no longer required to demonstrate evidence of significant and real effects or to show that the agreement has been effectively put into practice.
This new practice applies regardless of quantitative criteria, such as market shares of the companies involved. A company involved in such an agreement can then only escape a sanction if it manages to justify its behaviour on grounds of economic efficiency (which is very difficult according to COMCO’s past practice).

Adaptations made by COMCO

The adaptations to the communication affect individual points only, and their primary purpose is to bring the communication in line with the interventionistic Gaba decision.
However, the communication on vertical restraints makes clear, that in non-hardcore cases that are not caught by one of the presumptions, it is not just the qualitative criteria that have to be assessed but the quantitative ones as well. Therefore, in non-hard-core cases, the authority has to prove significant effects on the relevant market.
Furthermore, the most important characteristics of vertical price agreements and vertical agreements on absolute territorial protection are summed up in the explanatory notes. In addition, the explanatory notes include a summary of the rules governing online commerce
The explanatory notes do also state that the EU’s Guidelines on Vertical Restraints apply in an analogous way to Swiss law.

Comment

Although the adaptions made by the COMCO affect individual points only, the newly adopted explanatory notes, which summarize the practice of recent years, are likely to be of considerable importance for companies and competition lawyers in the future.
However, several open questions remain unanswered. For example, the EU Guidelines on Vertical Restraints contain numerous references to franchise systems, whereas the explanatory notes on vertical restraints do not mention this type of vertical agreement at all.
Also, no answer has been provided to the question as to whether in the case of so-called „hard-core agreements“ Swiss law would allow for the existence of a safe harbour in the sense of a de minimis rule.
Unfortunately, the Federal Supreme Court has held that the rules contained in the EU Technology Transfer Block Exemption Regulation are not relevant for the treatment of such agreements under Swiss competition law. So, as far as Swiss law is concerned, doubt still persists as to the extent companies should be guided by EU practice. Nevertheless, the statement in the new explanatory notes that the EU’s Guidelines on Vertical Restraints apply analogously is to be welcomed.
 
This blog post was first published on Thomson Reuters‘ Practical Law website. It is reproduced from Practical Law with the permission of the publishers. For further information visit http://www.practicallaw.com or call +44 (0)20 7542 6664.

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Swiss Competition Commission blocks proposed merger between Ticketcorner and Starticket

We decided to start publishing blog posts in English language.

On 23 May 2017, the Swiss Competition Commission released a public statement about its prohibition of the merger between Ticketcorner and Starticket.

Although the substantive test of the Swiss merger control regulation sets very high standards for an intervention the Swiss competition authority considered that the proposed merger between the two ticketing companies Starticket and Ticketcorner could lead to an elimination of effective competition on the Swiss ticketing markets. Therefore, the authority has prohibited the concentration. Weiterlesen

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KBOB verzichtet wegen Weko-Sekretariat auf Honorarempfehlungen

Die Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) publizierte seit den 80er-Jahren empfohlene maximale Stundenansätze für Architekten und Ingenieure. Gerade für kleinere Bauherren wie Gemeinden waren die Richtwerte ein wichtiges Instrument, weil ihnen oft die Erfahrung fehlt und sie deshalb nicht wissen, welche Ansätze angemessen sind. Weiterlesen

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Das Bundesgericht hat die Begründung im Fall Gaba/Gebro publiziert

Urteil 2C 180/2014

Das BGer scheint Arbreden, welche unter einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, generell als erheblich einzustufen. Ein Notventil im Sinne einer Bagatell- oder Ausnahmeklausel wird nicht näher konkretisiert.

Dies ist insofern widersprüchlich als das Bundesgericht jeweils ausführt, solche Abreden seien bloss „grundsätzlich“ (Erw. 5.2.5, 5.3.1, etc.) bzw. bloss „in der Regel“ erheblich (Erw. 5.2.3, 5.2.5). Wenn etwas nur im Grundsatz oder bloss in der Regel gilt, muss es auch Ausnahmen geben.

Weiter verweist das BGer darauf, dass der Gesetzgeber mit der Erheblichkeit das Spürbakreitskriterium der EU übernehmen wollte (Erw. 5.1.2). In der EU können „Hardcore-Abreden“, welche in der Schweiz unter einen Vermutungstatbestand fallen würden, mangels Spürbarkeit durchaus als zulässig beurteilt werden.

vgl. hier

Das Bundesgericht wollte mit dem heute veröffentlichten Urteil Rechtssicherheit schaffen. Dies scheint nicht im gewünschten Mass gelungen zu sein.

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Digitale Wirtschaft

Der Bundesrat hat am 11. Januar 2017 den Bericht „Rahmenbedingungen der digitalen Wirtschaft“ verabschiedet.

https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-65223.html

Dieser enthält auch ein Kapitel über die Wettbewerbspolitik.

Darin kommt der Bundesrat zum Schluss, dass die zunehmende Digitalisierung die Wettbewerbspolitik zwar vor neue Herausforderungen stelle (Stichworte: Plattformmärkte, Big Data, Geoblocking etc.), dass sich aber keine Änderung der wesentlichen Grundsätze aufdränge. Die Besonderheiten digitaler Märkte müssten aber in der Fallpraxis der WEKO und der Gerichtsbehörden berücksichtigt werden. Einzig im Bereich der Zusammenschlusskontrolle möchte der Bundesrat die (i) die Einführung des SIEC-Tests und (ii) die Absenkung der Aufgreifkriterien (Umsatzschwellen) vertiefter prüfen.

Ob sich die Schlussfolgerungen für die Zusammenschlusskontrolle tatsächlich mit den Besonderheiten digitaler Märkte begründen lassen, bleibt fraglich. Auch in anderen Industrien fallen Zusammenschlüsse gut positionierter Unternehmen durch die Maschen der Aufgreifkriterien. Dies dürfte insbesondere für Märkte gelten, welche durch staatliche Regulierungen vom Ausland abgeschottet sind. Grosszügig bemessene Aufgreifkriterien haben zudem den positiven Effekt, dass in vielen unproblematischen Fällen auf eine Meldung bzw. die damit verbundenen Kosten und Zeitverzögerungen verzichtet werden kann. Dass die Einführung des SIEC-Tests prüfenswert ist, liegt auf der Hand. Schliesslich wird dieser Test auch in der EU und in den umliegenden Ländern verwendet. Ein zwingender Konnex zu den digitalen Märkten besteht m.E. aber nicht.

Das Kapitel über die Wettbewerbspolitik ist sehr informativ (Hinweise auf die Praxis im In- und Ausland) und ausgewogen geschrieben. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass bei Plattformmärkten eine vordergründig dominante Stellung durchaus anfechtbar sein kann, da bei digitalen Märkten die Markteintrittsbarierren oft nicht allzu hoch sind. Weiter wird in Erinnerung gerufen, dass die Dominanz einer einzigen Plattform aus ökonomischer Sicht (Netzwerkeffekte) die effizienteste Lösung darstellen kann.

Die Stossrichtung, keine voreiligen Regulierungsversuche zu wagen, ist zu begrüssen. Die materiellrechtlichen Tatbestände des Kartellgesetzes sind genügend flexibel ausgestaltet, damit das Gesetz auch den Besonderheiten digitaler Märkte gerecht werden kann. Zu diesem Ergebnnis sind auch die Teilneherinnen und Teilnehmer eines Workshops bei Avenir Suisse gekommen.

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Hochpreisinsel ist nicht durch „ausländische Konzerne“ verursacht

Die Fair-Preis-Initiative verspricht u.a. tiefere Konsumentenpreise und höhere Kaufkraft.

Das Bundesamt für Statistik hat Zahlen zum Preisniveau in der Schweiz veröffentlicht.

vgl.: http://www.nzz.ch/wirtschaft/wirtschaftspolitik/hochpreisinsel-schweiz-das-teuerste-pflaster-europas-ld.135978

Gemäss NZZ seien hierzulande vor allem lokal produzierte Güter und Dienstleistungen vergleichsweise teuer.

Negative Auswirkungen hätten auch staatliche Handelshemnisse. Nahrungsmittel seien hierzulande rund 72% teurer als im EU-Durchschnitt, da Schutzzölle eine Nivellierung der Preise verhinderten.

Ins Auge stechen würden auch die hohen Preise für Güter, die mehrheitlich vom Staat zur Verfügung gestellt würden. «Erziehung und Unterricht» seien 167% und die «stationären Gesundheitsdienstleistungen» gar 173% teurer als in der EU.

Bei handelbaren Gütern sei der Preisunterschied geringer. Genau in diesem Bereich will die Fair-Preis-Initiative aber ansetzen. Ein wenig glaubwürdiger Approach.

Sofern die sog. Hochpreisinsel überhaupt als Problem angesehen wird, sollten eher die „hausgemachten“ Ursachen bekämpft werden.

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