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Swiss Federal Administrative Court reduces fines against building companies and clarifies the legal assessment of accusations submitted by leniency applicants

In a bid-rigging case against building companies from the Canton of Aargau, the Swiss Federal Administrative Court has upheld most of the findings of the Competition Commission, but has reduced the fines imposed from approximately CHF 2.8 million to approximately CHF1.9 million. The written reasoning of the judgment clarifies the legal assessment of potentially false accusations submitted by leniency applicants.

Background

After completion of its investigation at the end of 2011, the Competition Commission (COMCO) concluded that 17 companies had agreed to fix prices and also determined who was to be awarded the respective contracts in connection with a number of road construction and civil engineering tenders in the Canton of Aargau between 2006 and 2009. COMCO imposed fines on these companies amounting to CHF 4 million.
Four of the sanctioned building companies appealed to the Federal Administrative Court (FAC).

Considerations of the FAC

The FAC confirmed COMCO’s classification of the construction companies‘ conduct as hardcore horizontal price-fixing agreements and agreements on the allocation of markets by business partners. The FAC could not find any evidence of a pre-determined rotation system between the construction companies. Therefore, it had to examine all of the contested bid-rigging arrangements individually.
The FAC examined all of the 137 contested tenders and concluded that the four appealing companies had been involved in 95 of them in an illegal manner under competition law. With regard to 42 tenders, the court held that, contrary to COMCO’s assessment, there was insufficient evidence. Therefore, the FAC reduced the sanction from approximately CHF2.8 million to approximately CHF1.9 million.
The FAC stated that, even if accusations, from leniency applicants against other companies have been submitted, a thorough assessment of the evidence is required. A reduction of the burden of proof or other facilitations do not apply in such cases: COMCO must demonstrate the antitrust infringement for each party with regard to its participation in a bid-rigging agreement. The FAC stated that regardless of the fact whether there are allegations by leniency applicants or not, the same requirements apply to the evidence and the burden of proof.
Furthermore, the FAC stated that accusations made in a voluntary report against other competitors are not sufficient evidence if the non-co-operating companies deny these accusations. Instead, the competition authorities must take into account all the specific circumstances of a case, e.g. the statements of the companies who filed a voluntary report and the statements of the non-co-operating companies. If the situation remains unclear, further investigations and taking of evidence is needed. In practice, these principles mean that there has to be an additional piece of evidence that corroborates the accusation of another company.

Comment

This is the second judgment that deals in depth with the subject of accusations submitted by other companies. The clear principles developed by the FAC are to be welcomed. They protect companies from unsubstantiated or incorrect allegations from other undertakings. Leniency applicants have an incentive to report all potential competition law infringements to profit from full immunity.
The legal design of the leniency programme bears a certain risk that in cases of doubt the leniency applicants submit comprehensive accusations. The FAC has recognised these risks and has developed an adequate measure to protect third parties from false accusations.
The FAC is ready to apply these principles and to assess in each individual case whether there was enough evidence for a conviction or not.

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Das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit gemäss Gaba-Urteil des Bundesgerichts

1. Einleitung

Gestern durfte ich an einer Veranstaltung der Fachgruppe Wettbewerbsrecht des BAV eine Präsentation zur Frage halten, wie Art. 5 KG nach dem Gaba-Urteil (143 II 297) ausgelegt werden könnte. Dieser Post fasst meine Ausführungen zusammen.

Dreh- und Angelpunkt war die Frage, wie mit der „grundsätzlichen Erheblichkeit“ umgegangen werden soll. Gemäss dem Gaba-Entscheid soll in Vermutungsfällen die Erheblichkeit grundsätzlich als gegeben erachtet werden. Eine Erheblichkeitsprüfung anhand quantitativer Elemente soll bei Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht erforderlich sein.

Nachfolgend wird zunächst dargestellt, aus welchen Gründen dieses Auslegungsergebnis nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl. nachfolgend Ziff. 2). Da dieses Urteil aber nun einmal vorliegt und und in späteren Entscheiden bestätigt worden ist (BMW, Baubeschläge), darf nicht mit einer baldigen Praxisänderung gerechnet werden. Entsprechend stellt sich die Frage, wie das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit gemäss Gaba-Entscheid angewendet werden soll. Hierzu werden Vorschläge gemacht (vgl. nachfolgend Ziff. 3).

 

2. Das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit überspannt den Willen des Gesetzgebers

Mit dem Kartellgesetz 95 wollte das Parlament eine Missbrauchsgesetztgebung erlassen. Interventionen sollten nur dann erfolgen, wenn eine Verhaltensweise erhebliche Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb hat. Aus der Botschaft 1994 kommt diese Intention sehr klar zum Ausdruck (Botschaft 1994, BBl 1995 I 554 f.):

Massgebend ist, ob die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind. Nur wenn die Schädlichkeit im Einzelfall festgestellt wurde, ist die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig.“

Die Botschaft hat weiter auf den Erheblichkeitsbegriff des Kartellgesetzes 1985 verwiesen (Botschaft 1994, BBl 1995 I 554 f.:

„Da bereits das geltende Kartellgesetz [i.e. KG85] die Erheblichkeit als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung nennt, kann auf die entsprechende Praxis verwiesen werden, in welcher versucht wird, dem Begriff der Erheblichkeit Kontur zu verleihen.“

Gemäss der damaligen Rechtsprechung war eine Behinderung „erheblich“, wenn sie eine gewisse Intensität aufwies und von den Betroffenen als solche empfunden wurde (BGE 112 II 268).

Weiter wurde in der Botschaft ausgeführt, dass für den Fall dass eine Vermutung widerlegt werden kann, die Wettbewerbsabrede daraufhin zu überprüfen sei, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursache (Botschaft 1994, BBl 1995 I 565 f.).

Die Botschaft führt hierzu zwar aus, dass dies in der Regel der Fall sein dürfte. Eine Überprüfung der Auswirkungen muss aber dennoch in jedem Einzelfall stattfinden. Eine Erheblichkeitsfiktion ist von der Botschaft 94 bzw. vom Kartellgesetz 95 gerade nicht vorgesehen.

Das Bundesgericht hat im Fall Sammelrevers folgerichtig ausgeführt, dass nach Widerlegung der Vermutung eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege, sofern die Abrede Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betreffe (BGE 129 II 18 E 5.2.2 – Sammelrevers).

Das Gaba-Urteil weicht nun im Sinne einer Praxisänderung vom Urteil im Bücherfall ab. Im Gaba-Urteil wird dieser Widerspruch zum früheren Entscheid bzw. die durchgeführte Praxisänderung nicht offengelegt.

In der Botschaft 1994 wird weiter ausgeführt, dass sich die Wettbewerbstheorie einig sei, dass bestimmte Vertikalabreden (z.B. Preisbindungen der zweiten Hand) den Wettbewerb nur dann wirklich beeinträchtigen, wenn sie von einem oder mehreren Unternehmen mit gesteigerter Marktmacht ausgehen (Botschaft 1994, BBl 1995 I 508).

An der Konzeption des Erheblichkeitsbegriffes wurde mit der KG-Revision 2003 nichts geändert.

Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen findet sich ein Hinweis, wonach das Erheblichkeitskriterium in Vermutungsfällen gänzlich aufgehoben werden sollte.

Sicherlich müssen die parlamentarischen Beratungen zur Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG herangezogen werden. Art. 5 Abs. 4 KG ist erst in den  Beratungen in die Vorlage reingerutscht.

Die Beratungen im Ständerat und im Nationalrat sind kurz und knapp. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid zum Sammelrevers lag damals vor. In keiner Wortmeldung kann ich Anhaltspunkte dafür finden, dass eine Praxisänderung bei den Horizontalabreden beabsichtigt worden war. Es gibt auch keine Aussage, wonach in Vertikalfällen auf das Kriterium der Erheblichkeit verzichtet werden sollte.

Vielmehr führt die Botschaft aus dem Jahre 2001 explizit aus, dass harte Abreden nicht direkt sanktioniert werden können, wenn sie den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen (Botschaft 2001, BBl 2001, 2022 ff., S. 2037):

«Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind

Daraus folgt doch gerade, dass es die Konstellation, bei welcher eine Abrede einen Vermutungstatbestand zwar erfüllt, aber nicht erheblich ist, geben muss. Diese Konstellation scheint das Bundesgericht mit seinem Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit zu negieren.

Entsprechend ist m.E. auch post-Gaba zu fordern, dass auch künftig nach Wiederlegung der Vermutung eine Erheblichkeitsprüfung zu erfolgen hat.

 

3. Vorschläge für die künftige Auslegung von Art. 5 KG

Disclaimer: Meine Vorschläge sind teilweise  liberaler als die rigid ausgefallene Urteilsbegründung des Bundesgerichts. In der Beratungspraxis sollte von Abreden gemäss Art. 5 III und IV abgeraten werden. Eine Ausnahme würde ich nur dann machen, wenn offenkundige und beweisbare Effizienzvorteile vorliegen.

Wer an der mündlichen Urteilsberatung zum Gaba-Entscheid dabei war, wird sich daran erinnern können, dass die Bundesrichter auch in Vermutungsfällen eine Bagatellschwelle anerkannt haben. Die Absprache zwischen zwei Schreinern (oder waren es Bäcker?) sollte im Sinne einer Bagatelle noch zulässig sein bzw. nicht aufgegriffen werden. Diese Bagatellschwelle findet man in der schriftlichen Urteilsbegründung zum Gaba Urteil nicht mehr. Trotzdem sollte m.E. auch künftig bei sehr geringen Marktanteilen keine Erheblichkeit angenommen werden. Kleine und unbedeutende Unternehmen sollen sich nicht mit den schwierigen Abgrenzungsfragen von Art. 5 KG auseinandersetzen müssen. Sie haben weder die personellen noch die finanziellen Ressourcen dazu.

Weiter wird die Bedeutung der sauberen Auslegung von Art. 4 Abs. 1 KG zunehmen. Vor Gaba hat die Frage, ob eine Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, keine Rolle gespielt. Praxisgemäss musste ohnehin eine Erheblichkeitsprüfung durchgeführt werden. Da Wirkungen nachgewiesen werden mussten, war die Kategorie der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung irrelevant. Neu muss Art. 4 Abs. 1 KG sorgfältiger angewendet werden. Bei der Prüfung muss die EU-Rechtsprechung herangezogen werden. Von Bedeutung ist die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Carte Bancaire). Danach müssen die wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge und Ziele der Parteien berücksichtigt werden. Gemäss dieser Rechtsprechung sind bspw. nicht alle Preisabreden bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Bei solchen Abreden sollte das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit nicht zur Anwendung gelangen.

Nicht umgesetzte Abreden. Eine Klausel in einem Vertrag, welche nicht umgesetzt wird, hat keine Auswirkungen. In der Praxis kommt es oft vor, dass die Unternehmen gar nicht wissen, was in ihren Verträgen steht. Klauseln, welche formal gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossen, können aus einem Vertragsmuster des Anwalts stammen, ohne dass die Unternehmen die entsprechende Klausel willentlich vereinbart haben. Aus Gründen reiner Logik können solche Vertragsklauseln, wenn sie nicht eingehalten werden, auch nicht erheblich sein. Toter Buchstabe in einem Vertrag kann sich auch nicht in sozialer Hinsicht schädlich auswirken. Mangels Auswirkungen liegt keine Erheblichkeit vor.

Aus diesen Überlegungen folgt, dass auch künftig in jedem Fall die Erheblichkeit geprüft werden muss. Bei der Erheblichkeit handelt es sich um ein ganz normales Tatbestandskriterium. Es handelt sich nicht um ein blosses Aufgreifkriterium, welches von der WEKO willkürlich gehandhabt werden darf. Nicht nur die Behörde, sondern auch die Unternehmen können sich im Verwaltungsverfahren auf die fehlende Erheblichkeit berufen. Im Zivilverfahren wäre ein reines Aufgreifkriterium nicht operationalisierbar. Ein Zivilgericht kann sich nicht auf das Opportunitätsprinzip berufen. Vielmehr trägt die Partei, welche eine erhebliche Abrede behauptet, die Beweislast für die Erheblichkeit, nachdem die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt worden ist.

Die Vermutungstatbestände sollten zurückhaltend ausgelegt werden. Nicht alles, was bspw. einen entfernten Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis hat, erfüllt den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a. KG. Erst wenn eine Abrede über eine Preiskomponente auch zu einer „Preisfestsetzung“ führt, liegt eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor. Die Erheblichkeitshürde war bislang ein Korrektiv zur weiten Auslegung der Vermutungstatbestände. Da dieses Korrektiv nun weitgehend weggefallen ist, hat das Postulat zur Zurückhaltung an Bedeutung gewonnen.

Bei der Effizienzrechtfertigung muss sodann ein fairer Ansatz verfolgt werden. Eine zirkuläre Begründung, wonach Hardcore-Abreden nur gerade in absoluten Ausnahmefällen zu rechtfertigen seien, ist abzulehnen.

Sowohl die WEKO als auch die Gerichte sollten sich zum Grundsatz bekennen, dass was in der EU erlaubt ist, auch in der Schweiz erlaubt sein muss.  Als es um die Einführung des Teilkartellverbotes bei der letzten, gescheiterten KG-Revision ging, hat der Bundesrat den Erlass einer Verordnung im Sinne von Art. 6 KG in Aussicht gestellt. Damit sollte die von gewissen Parlamentariern befürchtete Härte des Teilkartellverbots mit Rechtfertigungsmöglichkeit relativiert werden. Ich würde es begrüssen, wenn sich das SECO erneut Gedanken über dieses Instrument machen würde. Mangels Präzedenzfälle aus der Schweiz orientieren sich die Unternehmen nämlich an den EU-Gruppenfreistellungsverordnungen und den entsprechenden Guidelines. Es fehlt aber die erforderliche Rechtssicherheit, dass ein solches Vorgehen vom Bundesgericht geschützt würde. Die Ausführungen im Gaba-Urteil zur Nichtanwendbarkeit der Technologietransfer-GVO (143 II 297, E. 6.4.1) lassen nicht auf eine entsprechende Grundhaltung des Bundesgerichts schliessen. In diesem Zusammenhang könnte eine Verordnung des Bundesrates die erforderliche Rechtssicherheit schaffen. Rechtssicherheit ist für die Unternehmen absolut zentral.