Archiv der Kategorie: Institutionelle Fragen

Kooperationsabkommen mit EU wird WEKO das Recht geben, ohne Benachrichtigung der betroffneen Unternehmen vertrauliche Informationen an die EU zu übersenden

Wichtigste Punkte im Abkommen

Die EU und die Schweiz werden im Bereich des Kartellrechts zukünftig offiziell Informationen austauschen dürfen. Am 17. Mai 2013 haben sie das Abkommen über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihrer Wettbewerbsrechte unterzeichnet. Dieses muss durch die Parlamente noch abgesegnet werden. Das Geschäft wird heute durch die vorberatende Kommission des Nationalrates (WAK N) behandelt. Es ist davon auszugehen, dass die Parlamente dem Abkommen zustimmen werden. Nach Ratifikation wird es innerhalb von zwei Monaten (voraussichtlich im Verlaufe des Jahres 2014) in Kraft treten. Das Abkommen wird es den Kartellbehörden beider Parteien ermöglichen, erlangte Informationen auszutauschen, ohne dass die betroffenen Verfahrensparteien ihr Einverständnis dazu geben müssen. Bisher war ein Informationsaustausch nur mit Zustimmung der betroffenen Unternehmen (auf der Basis eines sog. «Waivers») möglich.

Abgesehen vom Spezialregime im Bereich des Luftverkehrs, verfügen die Schweiz und die EU bislang über kein spezifisches Abkommen über die Zusammenarbeit im Bereich des Wettbewerbsrechts. Bisher erfolgte der Informationsaustausch bloss informell, meist auf der Basis von persönlichen Beziehungen zwischen Mitarbeitern des Sekretariats und Mitarbeitern der Generaldirektion Wettbewerb. Die Wirksamkeit dieser informellen Zusammenarbeit ist dabei stark begrenzt, namentlich weil der Austausch von vertraulichen Informationen, die eine Behörde im Verlauf eines Verfahrens erlangte, nicht zulässig wäre und die Behörden ihre Kompetenzen in der Praxis oft überschritten haben dürften.  Solche Informationen sind sowohl nach dem Schweizer Recht als auch nach dem Recht der EU durch Bestimmungen zum Amts- und zum Geschäftsgeheimnis und anderen Gesetzen (bspw. Bankgeheimnis) geschützt. Das neue Abkommen, welches als sog. «second generation»- Abkommen bezeichnet wird, soll explizit den Austausch von vertraulichen Informationen ohne Zustimmung der Parteien und meist wohl auch ohne vorgängige Kenntnis der Parteien ermöglichen.

Die mündliche Erörterung von an sich dem Amtsgeheimnis unterliegenden Tatsachen im Rahmen von informellen Kontakten zwischen den Mitarbeitenden der beiden Behörden soll jederzeit und formlos möglich sein und sich auch auf im Untersuchungsverfahren erlangte Informationen beziehen dürfen. Die Übermittlung von Dokumenten und schriftlichen Informationen ist an strengere Voraussetzungen gebunden.

Liegt kein Waiver (also Zustimmung) vor, dürfen Dokumente und Informationen nur auf ein formelles Gesuch hin übermittelt werden. Ausserdem müssen beide Behörden zur Zeit des Informationsaustausches ein formelles Untersuchungsverfahren zum betreffenden Sachverhalt führen. In der Schweiz genügt aber bereits eine informelle Vorabklärung, bei der die betroffenen Unternehmen insbes. kein Recht auf Akteneinsicht haben! Das Gesuch muss schriftlich erfolgen und das genaue Verfahren, den untersuchten Sachverhalt, die allenfalls verletzte Gesetzesbestimmung sowie die beteiligten Unternehmen nennen.

Dokumente und Informationen, die eine Behörde in einer Bonusmeldung oder in Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung erhalten hat, dürfen nicht übermittelt werden, es sei denn, das betreffende Unternehmen stimme dem ausdrücklich zu.

Die EU-Kommission darf unter gewissen Voraussetzungen die von der Schweizer Behörde erlangten Informationen an die Behörden der EU-Mitgliedstaaten weiterleiten.

Rechtsstaatliche Bedenken

Das Abkommen weckt in vielerlei Hinsicht erhebliche rechtsstaatliche Bedenken. So fehlen beispielsweise Regelungen zum Datenschutz. Unklar ist bspw., ob dem Bankgeheimnis unterliegende Informationen nur dann übermittelt werden dürfen, wenn beide Behörden ein Verfahren führen. Ferner dürfte der Schutz von Geschäftsgeheimnissen leiden, wenn künftig vertrauliche Informationen ohne weiteres über die Landesgrenze hinaus von einer Kartellbehörde zur anderen weitergereicht werden dürfen. Umso mehr als geplante Übermittlungen von Dokumenten und Informationen den betroffenen Unternehmen in der Regel nicht vorgängig zur Kenntnis gebracht werden dürften.

Weiter sieht das Abkommen weder Rechtsschutzmöglichkeiten gegen unzulässige Übermittlungen von Dokumenten und Informationen vor, noch regelt es die Verwertbarkeit von in unzulässiger Art und Weise erhaltenen Informationen oder der Früchte von solchen Informationen (z.B. von Dokumenten die anlässlich einer unzulässigerweise durchgeführten Hausdurchsuchung sichergestellt wurden; sog. «fruits of the poisonous tree»).

Frau Barandun vom Tages Anzeiger wurde in diesem Blog ja bereits kritisiert. Der heutige Artikel von ihr und Stefan Schürer liegt hingegen richtig.

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European Trust Institute warnt vor Discountry

Kartellbehörde steuert zunehmend die Wirtschaft

BKA LogoAls erfolgreiche Kämpfer für faire Bierpreise werden Andreas Mundt und sein Kartellamt in manchen Medien gelobt. Welcher Kampf? Seit Jahren sind die Bierpreise trotz steigender Kosten relativ stabil mit einem Trend zu immer neuen Tiefpreis-Aktionen. Die Deutschen trinken allerdings am liebsten deutsches Bier. Das lässt das Kartellamt auf manipulative Marktmacht der deutschen Brauereien schließen. Nicht ohne Grund kommt die Anzeige beim Amt von einem ausländischen Konzern.

Die Kartoffel-Großhändler werden vom Kartellamt verfolgt, weil über Jahre nach der Verwaltungslogik der Preis durchschnittlich 4 Cent pro Kilo überhöht gewesen sein soll. Klimabedingte Steigerungen der Erzeugerpreise von 200 Prozent, so aktuell bei den Frühkartoffeln wegen einer verspäteten Ernte, werden schlicht ausgeblendet. Dass der Großhandel solche produkttypischen Preisschwankungen nur partiell weitergeben kann, interessiert nicht, wird allerdings erwartet.

Adidas soll nicht mehr den Vertrieb seiner Produkte steuern und seinen Händlern den Verkauf über Internet-Discounter untersagen dürfen. Das Kartellamt untersucht gegenwärtig, ob das Unternehmen den Online-Handel beschränkt. Eine von den Sportausrüstern gewünschte Beratung im Fachhandel, die einige Hersteller dadurch absichern wollen, interessiert die Behörde nicht. Der Einzelhandel ist gezwungen, vor diesem Preisdruck zu kapitulieren und ihn an die Hersteller weiterzugeben, wenn er seine Existenz erhalten will.

Deutschland soll zum Discountry werden. Dazu werden durch das Kartellamt unternehmerische Freiheiten beschnitten und Geschäftsmodelle gekippt. In der Flüssiggas-Branche ist das Amt schon auf einem guten Weg. Von den Versorgungsunternehmen bereitgestellte Miettanks sollen auch von Billiganbietern befüllt werden können, deren Preisgestaltung keinen Service von Sicherheitsüberprüfungen, Liefergarantie bis hin zu Notdiensten einkalkuliert. Der aus Sicht der Unternehmen erforderliche Mehrpreis für eine umfangreiche Servicepalette im Energiegeschäft wird vielmehr zur Berechnung massiver Kartellstrafen im hoch dreistelligen Millionenbereich herangezogen.

Preisgestaltung, Distribution, Geschäftsmodelle, Ausschreibungen – in jeder Branche kann jede bewährte Praxis zum Gegenstand einer Untersuchung des Kartellamtes mit allen daraus resultierenden wirtschaftlichen Folgen werden. Florian Hoffmann, Wirtschaftsjurist und Leiter des European Trust Institute prangert die Kritiklosigkeit an, mit der die Verfahren des Kartellamtes als angeblicher Verbraucherschutz gefeiert werden. Vor allem mittelständische Unternehmen werden durch Strafen in zwei-oder dreistelliger Millionenhöhe in existenzielle Schwierigkeiten gebracht. In der Konsequenz kann dies zu daraus entstehenden Insolvenzen oder Konzentrationen durch Übernahmen führen. „Die gegenwärtige Praxis des Kartellamtes“, so Hoffmann, „hat mit der Stärkung von Wettbewerbsfähigkeit und der Erhaltung von Wirtschaftskraft und den damit verbundenen Arbeitsplätzen nichts mehr zu tun.“

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Weko-Verfahren ohne Intervention sind kein Misserfolg, Frau Barandun!

Barandun un Bührer

links: Angela Barandun, Tagesanzeiger
rechts: Carole Söhner-Bührer, Vizedirektorin Sekretariat Weko

Unter dem Titel „Der erfolglose Kampf gegen die Swisscom“ schildert Frau Barandun im Tagesanzeiger, wie die Weko immer wieder versuche, gegen Swisscom vorzugehen. Ergebnis in den letzten Jahren: „Ein Misserfolg und zwei Verfahren, die seit Jahren hängig sind“, die Bilanz der Weko gegen die Dominanz der Swisscom sei ernüchternd.

Wenn an dieser Geschichte den geneigten Leser etwas ernüchtern sollte, dann ist es die wettbewerbspolititische Inkompetenz des Tagesanzeigers. Muss das Sommerloch mit einem reisserischen Titel und heisser Luft gefüllt werden? Oder aus welchem Grund lässt man Frau Barandun, die keineswegs zu den Anfängerinnen gehört, einen solchen „Beitrag“ schreiben? Die Weko hat überhaupt nicht die Aufgabe, gegen die Dominanz der Swisscom vorzugehen. Schon gar nicht soll sie Kämpfe gegen Unternehmen führen.

Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Bei den „anderen Wettbewerbsbeschränkungen“ geht es besonders um marktbeherrschende Unternehmen. Diese verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Das ist der entscheidende Punkt, Frau Barandun, die Weko soll und kann nicht gegen marktführende Stellungen, sondern nur gegen Marktmachtmissbräuche vorgehen.

Ob einem Unternehmen in einem konkreten fraglichen „Fall“ überhaupt eine marktbeherrschende Stellung zukommt, ist in den relevanten Märkten der dymamischen Telekommunikation keine triviale Frage – selbst dann nicht, wenn es um Swisscom geht. Und bei der Frage, welche Verhaltensweisen eines ggf. marktbeherrschenden Unternehmens im Wettbewerb „normale bzw. legitime“ Wettbewerbsmassnahmen und welche unzulässige Marktmachtmissbräuche darstellen, wird es definitiv schwierig. In den meisten Fällen können weder die betroffenen Unternehmen noch die Wettbewerbsbehörden diese Frage ohne eingehende Abklärungen beantworten. Frau Söhner-Bührer, die übrigens nicht einfach eine „verantwortliche Juristin“, sondern Vizedirektorin in der GL des Weko-Sekretariats und Leiterin des Diensts „Infrastruktur“ ist, weist darauf hin, was es an Eigenleistung ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter braucht, um Behauptungen oder Berechnungen von Parteien in einem Verfahren nachvollziehen zu können, um letztlich einen allfälligen Missbrauch nachweisen zu können.

Frau Barandun irrt sich auch hier, wenn sie meint, keine andere europäische Wettbewerbsbehörde müsse sich mit solchen Fragen auseinandersetzen. In der EU könne der Staat einfach in den Telecommarkt eingreifen, wenn er glaubt, die Grosshandelspreise seien zu hoch. In der EU müssen die Behörden – seien dies nun sektorielle Telecomregulierer oder die generelle Wettbewerbsaufsicht – ihren „Glauben“ genau gleich mit industrieökonomischer Evidenz untermauern, ansonsten sie zu Recht (und übrigens auch nicht selten) von den Rekursinstanzen zurückgepfiffen werden. Abgesehen davon: Würden Sie ihr Geschäft in einer Jurisdiktion aufbauen und führen wollen, in welcher Regulierungsbehörden in einer Weise eingreifen können, wie sie Frau Barandun behauptet?

Was ist ein Erfolg, was ein Misserfolg einer Wettbewerbsbehörde?

Auch ein Verfahren, das die Weko in einer späteren Instanz verliert, sei nicht umsonst, sondern trage zur Rechtssicherheit bei. Zudem hätten die Verfahren einen präventiven Effekt. Und wenn sich Swisscom ans Kartellgesetz halte, spiele es keine Rolle, wenn sich die Weko auch einmal irre. Mit diesen Aussagen wird Frau Söhner-Bührer im „Beitrag“ zum Schluss zitiert. Wenn wir auch in diesem Blog hier nicht selten die Weko und das Sekretariat kritisieren – diesen Aussagen kann man nur zustimmen. Wenn die Weko und ihr Sekretariat ihren Job richtig machen, dann ist es für alle Beteiligten und für die gesamte Volkswirtschaft ebenso gut, wenn ein Verfahren ohne weitere Folgen eingestellt wird, wie wenn ein (anderes) Verfahren zu einer Verurteilung mit oder ohne Busse und zu einer Verhaltensauflage führt.

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Peter Morf: Falscher Paradigmenwechsel im Kartellgesetz

Kommentar | Finanz Und Wirtschaft.

Morf_Peter_2003-190x190Hervorragender Kommentar von Peter Morf in der „Finanz und Wirtschaft“. Ich teile die Positionen von Morf weitgehend. Nur die vorgesehene Verschärfung der Fusionskontrolle würde ich nicht als „problemlos“ bezeichnen, wie dies der Kommentator tut. Auch hier kann auf die letzte Kartellgesetzevaluation zurückgegriffen werden: aus ihren Ergebnissen lässt sich höchstens ein Bedarf zur Verbesserung der internationalen Zusammenarbeit, jedoch kein solcher zur Herabsetzung der Eingriffsschwellen ableiten.

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von | 15/03/2013 · 20:17

Der Berg hat eine Maus geboren

Maus

Nun ist auch im Detail bekannt, welche Änderungen die WAK-SR dem Ständerat vorschlägt.

  • Die Wettbewerbskommission soll auf fünf Mitglieder reduziert werden. Das hat sicherlich gruppendynamische Vorteile. Wie Daniel Emch indes zu Recht bemerkt, löst dies das Problem der ungleich langen Spiesse in den kartellrechtlichen Verfahren nicht. Gemäss dem kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheid in der Sache Publigroupe gewährleisten die aktuellen Institutionen aber ausreichende Verfahrensgerechtigkeit. Wenn’s also keine Lösung für ein (gemäss Bundesgericht nicht existentes) Problem ist, weshalb dann das Gesetz ändern?
  • Die Mehrheit der WAK-SR will am vom Bundesrat vorgeschlagenen Teilkartellverbot festhalten. Noch 2010 hielt der Bundesrat fest (Erläuternder Bericht, S. 16) dass sich die heutige Regelung faktisch wie ein per se Verbot für Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten auswirkt. Diese Wirkung erachtete er als volkswirtschaftlich schädlich. Damit die volkswirtschaftliche Zielsetzung des Kartellgesetzes im Bereich der vertikalen Vereinbarungen optimal erreicht werden könne, wollte er diese Sache differenzierter regeln. 2011 wollte er davon nichts mehr wissen und schlug stattdessen eine Verankerung des faktischen per se Verbots im Gesetz vor. Sind solche Kehrtwenden tatsächlich ausreichende Grundlagen für eine Gesetzesrevision?
  • Auch die WAK-SR will die Zusammenschlusskontrolle verschärfen. Ihr Vorschlag ist freilich etwas weniger weitgehend als jener des Bundesrats. Die Notwendigkeit einer solchen Änderung vermag indes auch die WAK-SR nicht aufzuzeigen. Dass die heutige Regelung zu permissiv sei und daher zu wenig Wirkung entfalte, bleibt nach wie vor eine auch nicht im Ansatz belegte Behauptung.
  • Die Mehrheit der WAK-SR will dem Bundesrat bei der Änderung des Widerspruchverfahrens folgen. Die ins Auge gefassten Änderungen verbessern dieses Verfahren zwar, es bleibt insgesamt aber untauglich. Im Vorschlag des Bundesrats hätte übrigens das Wettbewerbsgericht über den Ausgang einer Untersuchung entschieden, was – gemäss Botschaft des Bundesrats, S. 29 – der Wettbewerbsbehörde einen erheblichen Anreiz gegegeben hätte, nicht leichtfertig Untersuchungen zu eröffnen. Da die WAK-SR ein solches Wettbewerbsgericht ablehnt, ist nun auch dieser „Vorteil“ dahin. Interessant ist freilich der Vorschlag der Minderheit, wonach im Streitfall das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen hätte, ob die kartellrechtlichen Bedenken der Vorinstanz überhaupt plausibel sind.
  • Bei den Änderungen im zivilrechtlichen Teil folgt die WAK-SR grösstenteils den Vorschlägen des Bundesrats. Weshalb die WAK-SR aber zivilrechtliche Schadenersatzzahlungen nicht zwingend, sondern bloss nach Ermessen der Behörden an Sanktionen gemäss Art. 49a KG anrechnen lassen will, ist schleierhaft.

Revisionsbedarf besteht durchaus. Die Spiesse in den kartellrechtlichen Verfahren müssen endlich gleich lang werden. Vertikale Vereinbarungen sind im Sinne des ersten bundesrätlichen Vorschlags differenzierter anzugehen. Das Widerspruchsverfahren muss seine Rolle als Korrektiv der Unbestimmtheit der Normen in Artikel 5, 7 und 49a Absatz 1 KG tatsächlich erfüllen können. Die Vorschläge auch der WAK-SR werden diesem Bedarf leider in keinem Fall gerecht.

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Mit Verboten für mehr Konkurrenz: Artikel von Dominik Feusi zum Teilkartellverbot

Der Artikel kann hier heruntergeladen werden.

Zur Erinnerung: Mit dem Teilkartellverbot sollen insbesondere auch gewisse Arten vertikaler Abreden unabhängig von den Marktanteilen per se als unzulässig erklärt werden. Dies obwohl in der Volkswirtschaftslehre unbestitten ist, dass solche Abredearten prokompetitiv sein können. Es sollen also wettbewerbsförderdende Praktiken (bspw. Massnahmen zur Einführung neuer Produkte) verboten und bestraft werden (es sei denn das betroffene Unternehmen kann mit teurer anwaltschaftlicher Unterstützung und mit teuren ökonomischen Gutachten die Effizienz der Vertragsgestaltung nachweisen). Eine solche Wettbewerbspolitik ist überschiessend interventionistisch und volkswirtschaftlich schädlich.

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