Archiv des Autors: Michael Tschudin

Einheit der Rechtsprechung

Über die erhebliche Verwirrung betreffend die Widersprüche in den Urteilen Baubeschläge (in Dreierbesetzung entschieden) in Bezug auf diejenigen in Sachen Gaba/Gebro (in Fünferbesetzung entschieden) wurde in diesem Blog bereits berichtet. Kürzlich hat sich nun auch der erste Lehrbeitrag mit dieser Thematik beschäftigt. Dort wurde argumentiert, dass eine Dreierkammer Abweichungen von einem Fünferentscheid vermeiden sollte.

Dazu einige ergänzende Fragen: Gilt die zusätzliche Autorität, welches ein Urteil in Fünferbesetzung ausstrahlt, zwingend für alle Erwägungen? Meiner Ansicht nach ist Gaba/Gebro vor allem in Bezug auf die Sanktionierung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 4 trotz Umstossung der Vermutung ein leading case. Bei der Frage der Erheblichkeit scheint die Situation weniger klar zu sein. Ausserdem war sich das BVGer bei der per-se Erheblichkeit von solchen Arten von Abreden, die in Art. 5 Abs. 4 KG genannt sind, offenbar selbst nicht ganz sicher. Zumal es die quantitative Erheblichkeit prüfte. Weiter kann man sich fragen, ob ein einziges Urteil für sich alleine bereits als Praxis angesehen werden sollte. Schliesslich sollten in der Rechtsprechung Lehrbeiträge, die sich mit einem neuen Urteil auseinandersetzen, berücksichtigt werden dürfen.

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KG-Revision – wie weiter?

Die Revision des Kartellgesetzes ist gescheitert. Der Nationalrat hat heute am 17. September 2014 an seinem Rückweisungsantrag festgehalten, womit dieser wirksam wurde (Art. 87 Abs. 2 ParlG). Das Geschäft liegt nun wieder beim Bundesrat. Die Revision war zu überladen, was aus unterschiedlichen Gründen einen Konsens zu umstrittenen Punkten verunmöglichte. Immerhin ist positiv zu vermerken, dass der Nationalrat offenbar nicht bereit war, dem Kartellgesetz mit dem Vorschlag von Art. 7a (und gegen die sogenannte Hochpreisinsel) einen wirtschaftsplanerischen Charakter zu verleihen. Wie soll es nun weiter gehen?

Einige Punkte blieben in den parlamentarischen Diskussion wenig beachtet oder unbestritten. Dementsprechend könnte überlegt werden, ob diese Punkte sozusagen in einer abgespeckten KG-Revision noch einmal bzw. so schnell wie möglich wieder ins Parlament gebracht werden sollten.

Die Revision wurde von der umfangreichen und wertvollen Evaluation angestossen, die jedoch leider (wie in Art. 59a Abs. 2 KG explizit vorgeschrieben) viel zu früh durchgeführt wurde. Mit wenig gerichtlicher Praxis zu den Sanktionen in Art. 49a Abs. 1 KG und den entsprechenden „Anlasttaten“ im materiellen Teil konnte die „Wirksamkeit der Massnahmen und des Vollzugs“ des Kartellgesetzes noch nicht mit genügender Bestimmtheit abgeschätzt werden. Aufgrund dieses Umstandes würde sich nach meiner Ansicht eine neue „KG-Revision light“ in Bezug auf die weitgehend unbestrittenen Punkt nur rechtfertigen, wenn diese Themen besonders dringlich wären. Diese Frage soll im Folgenden kurz skizziert werden:

– Fusionskontrolle: Im Vergleich zu den ungeklärten Fragen zur Erheblichkeit und insbesondere zu den vertikalen Abreden erscheint die Dringlichkeit der Revision der Fusionskontrolle nicht besonders gross. Zwar ging der Bundesrat zu Recht von einem Handlungsbedarf aus und verfolgte einen wünschenswerten Ansatz, jedoch werden in der ökonomischen Literatur auch Zweifel darüber geäussert, ob in der EU der Wechsel vom „dominance test“ zum SIEC viel gebracht hat (Bishop/Walker, The Economics of EC Competition Law, 3. Aufl., London 2010). Eine wirksame Änderung der Fusionskontrolle in der Schweiz müsste wohl auch tiefere Schwellenwerte mit einbeziehen. Letztlich geht es bei diesem Thema vor allem darum, wie mit der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Beseitigung von wirksamem Wettbewerb als Eingreifkriterium umgegangen werden soll. Da eine Änderung dieser Rechtsprechung zumindest nicht ausgeschlossen ist und den Wettbewerbsbehörden faktisch ein gewisser Spielraum zufällt, ist die Revision zurzeit nicht der einzige Weg für eine Verbesserung der Fusionskontrolle.

– Meldeverfahren: Die Verbesserung des Meldeverfahrens stellt ebenfalls einen guten Ansatz dar. Jedoch ist fraglich, ob sich eine zeitlich nahe Revision deswegen aufdrängt, insbesondere wenn – wie vom Ständerat vorgeschlagen – die vom Bundesrat vorgeschlagene Institutionenreform nicht durchgeführt würde.

– Kartellprivatrecht: Auch der Vorstoss in Bezug auf diesen Punkt ist wünschenswert. Die Wirksamkeit der bisherigen Vorschläge darf jedoch nicht überschätzt werden (vgl. zu diesem und auch den anderen Themen die Vernehmlassung der Arbeitsgruppe Schweiz der Studienvereinigung Kartellrecht).
Somit kann davon ausgegangen werden, dass die unbestrittenen Themen der KG-Revision nicht besonders dringlich sind. Zudem würde eine erneute Teil-Revision mit vielen verschiedenen Themen die Gefahr bergen, dass erneut vom Bundesrat nicht vorgeschlagene, kreative Ergänzungen vorgeschlagen werden. Deshalb drängt sich eine „KG-Revision light“ in Bezug auf die unbestrittenen Themen im Moment (noch) nicht auf.

Wenn zurzeit eine Revision mit vielen verschiedenen Themen politisch nicht durchführbar erscheint, könnte geprüft werden, ob ein Konsens in Bezug auf ein einzelnes Thema erreichbar wäre. Dazu würde sich die Institutionenreform bzw. die Professionalisierung der Weko anbieten. Obwohl sich aus Sicht des Bundesgericht aufgrund der EMRK im Moment keine Änderung bei der Organisationen der Wettbewerbsbehörden aufdrängt (BGE 139 I 72, E. 4.3), wäre es kurzsichtig, dieses Thema ad acta zu legen. Unabhängig von der EMRK-Problematik (die wohl nicht langfristig gelöst ist) ist das aktuelle System verbesserungswürdig. Auf Dauer sollten Entscheide über strafrechtliche bzw. strafrechtsähnliche Sanktionen nicht mehr einer Milizbehörde aufgebürdet werden, die sich teilweise aus Interessensvertretern zusammensetzt und engen Kontakt zum untersuchenden Sekretariat hat. Ausserdem sollten Widersprüche zu schweizerischen (Straf)-Rechtsgrundsätzen vermieden werden. Die Anlehnung an das europäische System erscheint dagegen nicht sehr hilfreich, weil die dortige Situation eine Notlösung aufgrund der fehlenden Strafhoheit der EU darstellt.

Diese Diskussion könnte beispielsweise über das Thema kartellrechtliches Verfahrensrecht aufgegriffen werden. Das aktuelle Verfahrensrecht ist unstreitig ungeeignet und unvollständig, um Verfahren zu führen, die strafrechtliche bzw. strafrechtsähnliche Sanktionen betreffen.

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Kommunikation zwischen Recht und Politik

Die Diskussion im Ständerat vom 21. März 2013 zeigt einmal mehr, dass Jurisprudenz insbesondere eine didaktisch anspruchsvolle Angelegenheit sein kann. Wettbewerbsrecht als ein Spezialthema des Wirtschaftsrechts stellt an die Didaktik erhöhte Anforderungen, weil Wettbewerb ein nicht leicht fassbares Phänomen ist (vgl. Votum Altherr zu Art. 7a). Der Wettbewerb gehört zur Wirtschaft, aber was ist er genau und wie funktioniert er optimal? Ich würde sagen, dass wir das nicht so genau wissen. Wenn wir das wüssten, könnten wir planerisch eingreifen und das Resultat in politisch opportuner Weise beeinflussen.
Tatsächlich wollen wir dem evolutorischen Phänomen des Wettbewerbs aber eine Chance geben, weil wir die Parameter der Wirtschaft eben nicht allen kennen und nicht exakt wissen, wie sie sich im Zusammenspiel entwickeln werden. Nur wenn wir mit dem Resultat nicht leben können, greifen wir korrigierend ein und nehmen dann auch die negativen Effekte behördlicher Intervention in Kauf.
Das Kartellgesetz hat dabei eine Doppelfunktion. Die eigentliche Funktion liegt darin, den Wettbewerb als Institution (vgl. erstes Votum Fetz zu Art. 7a) zu ermöglich und zu bewahren, um ihm so eine “Chance” zu geben (Art. 5 KG, Behinderungsmissbrauch in Art. 7 KG und Fusionskontrolle). Untergeordnet ist die Funktion, regulatorisch in das Marktresulat einzugreifen (Ausbeutungsmissbrauch in Art. 7). Beim Ausbeutungsmissbrauch wird nicht gesagt, nach welchen Regeln gespielt werden muss. Vielmehr wird akzeptiert, dass kein Wettbewerb besteht; demgemäss wird das Marktergebnis zumindest implizit direkt festgesetzt.
Dass das Kartellgesetz Spielball der Wirtschaftpolitik sein kann, ist nichts Neues (vgl. Art. 5 Abs. 4 KG). Offenbar wird es von einigen Kreisen in der Schweiz in den letzten Jahren als entscheidend eingestuft, dass Markenartikel zu möglichst günstigen Preise bezogen werden können. Die erzieherischen Sorgen um Jugendliche mit einem Faible für Markenkleider ist allenfalls zumindest teilweise in der Politik angekommen. Besorgniserregend sind m.E. nicht die zu Recht heiss diskutierten Rechtsfragen zu Art. 5 KG, sondern der Trend zu mehr planerischer Beeinflussung des Marktresultats mittels Wettbewerbsrecht. So geht es bei der Neueinführung von Art. 7a E-KG nicht um den Schutz des Wettbewerbs (wobei das Resultat offen bleibt), sondern um die auch in der Werbung oft gehörte Forderung: “Die Preise müssen runter!” Die Kritik an Art. 7a E-KG sollte sich nicht mit der mangelnden Durchsetzbarkeit begnügen. Auch das Beklagen populistischer Argumentation hilft wohl nicht weiter. Wichtiger ist, dass eine allfällige Regulierung des Marktresultats erstens transparent gemacht wird und zweitens nur dann greift, wenn der Markt innerhalb der wettbewerblichen Rahmenbedingungen des Kartellgesetzes eben nicht zu besseren Resultaten führt. Diese zentrale Botschaft sollte in Zukunft besser kommuniziert werden.

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