Archiv des Autors: Peter Ehrsam

Legalisierung einer kontraproduktiven Praxis?

An seiner heutigen Sitzung hat der Bundesrat die Eckwerte für die Revision des Kartellgesetzes festgelegt. Besonders erfreulich ist die vom Bundesrat vorgesehene Stärkung der institutionellen Unabhängigkeit. Die Untersuchungs- und Entscheidbehörden sollen voneinander getrennt werden. Weniger erfreulich ist dagegen die Verschärfung bei den vertikalen Abreden (Vereinbarung zwischen einem Hersteller und einem Vertreiber). Die Argumente dagegen liegen auf dem Tisch: Mäder analysierte kürzlich, dass ein faktisches Verbot von solchen Abreden in einer freiheitlichen wirtschaftlichen Ordnung keine Legitimation hat. Amstutz/Reinert zeigen, dass eine materielle Verschärfung des KGs nicht notwendig ist, weil mit dem geltenden Kartellgesetz bereits heute alle wettbewerbsschädigenden Abreden wirksam bekämpft werden können.
Die Befürworter der KG-Verschärfung argumentieren denn auch mit dem starken Schweizer Franken und angeblich nicht weiter gegebenen Währungsgewinnen. Amstutz/Reinert machen darauf aufmerksam, dass das KG – unabhängig von seiner Schärfe – kein geeignetes Instrument für die Währungspolitik ist. Diese gehöre in den Zuständigkeitsbereich der Nationalbank. Nicht weitergegebene Wechselkursgewinne seien aus Wettbewerbssicht nur dann ein Problem, wenn sich Importeure kartellrechtlich unzulässig verhielten d.h. wenn sie sich absprechen oder eine marktbeherrschende Stellung ausnutzen würden. Beide Tatbestände werden vom geltenden KG erfasst und sanktioniert. Die angebliche Wechselkursgewinnproblematik ist daher bloss ein (politisch attraktives) vorgeschobenes Argument. Insgesamt geht es darum, den Behörden mittels Verboten die Verfahren zu vereinfachen, indem die Unzulässigkeit von Abreden anhand ihrer Form (Abrede) anstatt – wie es auch die Bundesverfassung vorgibt – anhand ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb zu beurteilen wären. Der Preis dafür ist hoch: Hinsichtlich vertikaler Abreden hat sich weltweit die Erkenntnis durchgesetzt, dass sie nur dann negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, wenn irgendwo in der vertikalen Kette eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. In seinem Standardlehrbuch „Competition Policy Theory and Practice„, das regelmässig auch von den Wettbewerbsbehörden zitiert wird, schreibt Prof. Massimo Motta: „… Since the only vertical restraints that raise welfare concerns are those adapted by firms which enjoy enough market power, the main policy conclusion is that only the vertical clauses adopted by firms enjoying large market power are worth investigating … This means that one cannot simply outlaw certain restraints and permit others. In legal terms, this means that economic analysis suggests a rule of reason rather than a per se rule of prohibition of certain restraints.“
Mit einem faktischen Verbot von vertikalen Abreden würden viele unproblematische, aber für wirtschaftliche Aktivitäten wichtige Zusammenarbeitsformen (Abreden) verboten. Ein Verbot von solchen Verträgen ist daher als unverhältnismässig einzustufen. Entscheide, die sich rein auf die Form der Abrede abstützen, würde den Wettbewerbsbehörden von Gesetzes wegen auch ihre Kernaufgabe wegnehmen. Gerade bei Sachverhalten mit unklaren Auswirkungen auf den Wettbewerb ist es die zentrale Aufgabe der Behörde, sorgfältig und klug deren Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse zu analysieren.
Nachdenklich stimmt vor diesem Hintergrund ein Blick in die Praxis; es zeigt sich, dass kartellrechtliche Tatbestände schon heute regelmässig anhand ihrer Form anstatt ihrer Wirkungen auf den Wettbewerb beurteilt werden. So interveniert die Behörde häufig in – aus Sicht des Wettbewerbs – offensichtlich unproblematischen Fällen. Hier eine kleine Auswahl:

• Felco ist ein kleines Familienunternehmen in der Westschweiz, welches Gartenscheren herstellt. Felco vertreibt seine Scheren in der Schweiz über Fachhändler und über Grossverteiler. Bezüglich eines einzigen Scherenmodells des gesamten Sortiments hat Felco mit der Landi einen Mindestverkaufspreis vereinbart. Der von der Abrede betroffene Marktanteil lag scheinbar deutlich unter 2%. Trotzdem wurden die Unternehmen gebüsst. In ihrer Pressemitteilung vom 2.6.2009 begründete die Weko ihre Intervention damit, dass der zwischen den beiden Unternehmen geschlossene Vertriebsvertrag einen fixen Wiederverkaufspreis beinhalte, was gegen Kartellgesetz (KG) verstosse.

• Im Fall Hors-Liste hat die Behörde die drei Hersteller der Potenzmittel Viagra, Cialis und Levitra gebüsst, weil diese unverbindliche Preisempfehlungen herausgegeben haben und sich viele (aber lange nicht alle) Apotheker an diese Preisempfehlungen gehalten haben. Aus dem Sachverhalt kam zum Ausdruck, dass die drei Hersteller in starkem Wettbewerb zueinander stehen. Die Auswirkungen der Preisempfehlungen auf die Endkunden wurden nicht untersucht. Nach Ansicht der Hersteller hatten die Preisempfehlungen die Wirkung einer Preisobergrenze und nicht einer Preisuntergrenze, weil die Apotheken ihre Preise aufgrund heilmittelrechtlicher Vorschriften nicht öffentlich bekannt geben dürfen, und weil die Kunden von Potenzmitteln aufgrund des Schamfaktors die Preise der einzelnen Apotheken nicht vergleichen.

• Im Rahmen einer Vorabklärung prüfte das Weko Sekretariat, ob für Scott Bikes Anhaltspunkte für Preisbindungen zweiter Hand vorliegen. Es wurden schliesslich keine solchen Anhaltspunkte gefunden. Bemerkenswert ist auch hier der reine formbasierte Ansatz. Die Wettbewerbsverhältnisse im Velomarkt wurden mit keinem Wort erwähnt.

• Die Bekanntmachung zum Automobilvertrieb regelt die Beziehungen zwischen Generalimporteuren (Herstellern) und Autohändlern sehr detailliert. Voraussetzung für ein Einschreiten der Weko ist jedoch immer das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung; diese Voraussetzung ist nicht gegeben, da keine Automarke in der Schweiz einen Marktanteil von mehr als 10% hat.

Diese formbasierte Praxis entspricht nicht der Massgabe des geltenden Kartellgesetzes. Dieses sieht eine Wirkungsanalyse vor. Die Praxis verbietet den Unternehmen etwas, das keine Wettbewerbsprobleme verursacht. In keinem der Fälle wurde nur ansatzweise auf die Schädlichkeit des Tatbestands eingegangen. Als Folge davon müssen Unternehmen zur gegenseitigen Zusammenarbeit auf andere – zweitbeste Lösungen – ausweichen; im Extremfall kommt es sogar zu keiner Zusammenarbeit (vgl. Saurer/Emch). Dies alles hat seinen Preis, der von jemandem bezahlt werden muss. In aller Regel sind es die Konsumenten, die weniger Auswahl und weniger Produkte haben und/oder höhere Preise bezahlen müssen. Mit dem bundesrätlichen Vorschlag würde diese kontraproduktive Praxis legalisiert. Damit würde für längere Zeit die Chance vergeben, dass es – wie seinerzeit in der EU – sei es von der Weko selber oder von den Beschwerdeinstanzen bei vertikalen Abreden zu einer Praxiskorrektur kommt. Nach seiner fundierten Evaluation des Kartellgesetzes hatte der (alte) Bundesrat im Sommer 2010 noch eine Lockerung der Handhabung von vertikalen Abreden vorgeschlagen und einen Anlauf in Richtung eines „more economic approach“ (wie es in der EU genannt wird) genommen. Die politisch motivierte Kehrtwende ist inhaltlich nicht nachvollziehbar. Es bleibt zu hoffen, dass in der anstehenden politischen Diskussion inhaltliche Erkenntnisse auch wieder etwas Gewicht erhalten. Die Behauptung in der heutigen Pressemitteilung, dass ein Teilverbot von Zusammenarbeitsformen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (vertikale Abreden) den Wettbewerb in der Schweiz und den Wirtschaftsstandort langfristig stärken soll, überzeugt hoffentlich nicht alle politischen Entscheidträger.

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Ein Bundeswettbewerbsgericht schafft die institutionellen Voraussetzung für faire Verfahren

Die Schaffung eines Bundeswettbewerbsgerichts als Entscheidorgan in kartellgesetzlichen Verfahren mit einer davon unabhängig instruierenden und Antrag stellenden Wettbewerbsbehörde ist das gewichtigste Reformvorhaben, das der Bundesrat anlässlich der Vernehmlassung zur KG-Revision vorgeschlagen hat.

Die bisherige Diskussion über die KG-Revision hat gezeigt, dass institutionelle Verbesserungen bei den erstinstanzlichen Wettbewerbsbehörden unbestritten sind. Hingegen teilen nicht alle die Meinung des Bundesrates, dass es für den Vollzug des Kartellgesetzes eine Gerichtsorganisation braucht. Alternativ wird etwa auch vorgeschlagen, das heutige Sekretariat und die Kommission zu einer schlagkräftigen Wettbewerbsbehörde zusammenzuführen, welche Verfahren instruiert und in erster Instanz entscheidet (vgl. etwa Rizvi/Babey „Braucht die Schweiz ein Bundeswettbewerbsgericht“ AJP 12/2010 S. 1585). Eine solche Behördenorganisation dürfte aus rechtsstaatlicher Sicht nur bei objektivierbaren Verwaltungshandlungen, bei denen praktisch kein Ermessen und keine Beurteilungsspielräume gegeben sind, unproblematisch sein. Unter solchen Umständen basieren Verwaltungsentscheide auf eindeutig bestimmten Kriterien, die objektiv gesehen entweder erfüllt sind oder nicht. Materielle Entscheide im Wettbewerbsrecht (mit Ausnahme der Bestimmung über die Meldepflicht von Zusammenschlussvorhaben) zeichnen sich dagegen regelmässig durch Ermessen und grosse Beurteilungsspielräume aus. Die kartellgesetzlichen Rechtsbegriffe wie „erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs“, „marktbeherrschende Stellung“, „Diskriminierung“, „unangemessene Preise“ etc. sind weder objektiv noch eindeutig bestimmbar. Selbst nach bald 15 Jahren existiert zudem keine Praxis, die das Ermessen und die Beurteilungsspielräume bei diesen Rechtsbegriffen einschränken würde.

Kartellgesetzliche Verfügungen können nicht nur wegen allfälliger direkter Sanktionen sondern auch im Zusammenhang mit Entscheiden über Zusammenschlussvorhaben schwerwiegende Eingriffe in die Stellung der betroffenen Unternehmen nach sich ziehen. In einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung erfordern solche Eingriffe eine nachvollziehbare Begründung mit einer stichhaltigen Beweisführung. Hierzu gehört, dass die Angeklagten (oder die Angeklagte) das Recht haben, mit gleich langen Spiessen wie der Ankläger, ihre Sicht der Dinge vor dem Entscheidträger darzulegen. Aus institutioneller Sicht verletzt die heutige Behördenorganisation dieses Erfordernis: Die Sicht der Angeklagten wird durch die verfahrensführende Behörde, die faktisch der Ankläger ist, gefiltert. Der Verfahrensführer ist dementsprechend nicht etwa neutral sondern er ist – wie ein Staatsanwalt – Partei. In seiner Rolle plädiert er für die „Anliegen des Wettbewerbs“, welche aus seiner Sicht in aller Regel eine Intervention (und allenfalls eine Sanktion) erfordern. Andernfalls würde gar kein Verfahren geführt. In dieser Konstellation ist der Anreiz des Anklägers, sich mit den (Gegen)argumenten der Beklagten gleich sorgfältig auseinander zu setzen wie mit den eigenen, vermutlich nicht gegeben. Trifft dies tatsächlich zu, werden die Argumente der Beklagten in KG-Verfahren systematisch zu wenig angemessen gewürdigt. Diese systembedingte Asymmetrie verstärkt sich, wenn die anklagende Behörde gleichzeitig über die Entscheidbefugnis verfügt, wie von Rizvi und Babey vorschlagen. Dies, weil in dieser Konstellation die anklagende Behörde in der ersten Instanz faktisch niemandem Rechenschaft schuldig ist.

Gerade bei schwer objektivierbaren Rechtsbegriffen, die grosse Beurteilungsspielräume eröffnen und schwerwiegende Eingriffe nach sich ziehen können, müssen Ankläger und Beklagte einen gleichberechtigten Zugang zur Entscheidbehörde haben (vgl. Schindler, Benjamin Verwaltungsermessen – Gestaltungskompetenzen der öffentlichen Verwaltung in der Schweiz. Dike Verlag 2010). Aus institutioneller Sicht braucht es daher eine unabhängige (professionelle) Entscheidbehörde und ein kontradiktorisches Verfahren, so wie es der Bundesrat in der Vernehmlassung vorgeschlagen hat. Selbst wenn erstinstanzliche Entscheide weitergezogen werden können, vermag das Beschwerdeverfahren die institutionelle Unzulänglichkeit einer asymmetrischen Auseinandersetzung mit Argumenten und Gegenargumenten nicht zu heilen. Denn die Hürde, erstinstanzliche Verfahren aus materiellen Gründen umzustossen, ist viel höher, als materiell auf ein erstinstanzliches Verfahren einzuwirken (vgl. etwa Feller/Müller Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ZBl 110 (2009), S. 442-464).

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