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Swiss Federal Administrative Court reduces fines against building companies and clarifies the legal assessment of accusations submitted by leniency applicants

In a bid-rigging case against building companies from the Canton of Aargau, the Swiss Federal Administrative Court has upheld most of the findings of the Competition Commission, but has reduced the fines imposed from approximately CHF 2.8 million to approximately CHF1.9 million. The written reasoning of the judgment clarifies the legal assessment of potentially false accusations submitted by leniency applicants.

Background

After completion of its investigation at the end of 2011, the Competition Commission (COMCO) concluded that 17 companies had agreed to fix prices and also determined who was to be awarded the respective contracts in connection with a number of road construction and civil engineering tenders in the Canton of Aargau between 2006 and 2009. COMCO imposed fines on these companies amounting to CHF 4 million.
Four of the sanctioned building companies appealed to the Federal Administrative Court (FAC).

Considerations of the FAC

The FAC confirmed COMCO’s classification of the construction companies‘ conduct as hardcore horizontal price-fixing agreements and agreements on the allocation of markets by business partners. The FAC could not find any evidence of a pre-determined rotation system between the construction companies. Therefore, it had to examine all of the contested bid-rigging arrangements individually.
The FAC examined all of the 137 contested tenders and concluded that the four appealing companies had been involved in 95 of them in an illegal manner under competition law. With regard to 42 tenders, the court held that, contrary to COMCO’s assessment, there was insufficient evidence. Therefore, the FAC reduced the sanction from approximately CHF2.8 million to approximately CHF1.9 million.
The FAC stated that, even if accusations, from leniency applicants against other companies have been submitted, a thorough assessment of the evidence is required. A reduction of the burden of proof or other facilitations do not apply in such cases: COMCO must demonstrate the antitrust infringement for each party with regard to its participation in a bid-rigging agreement. The FAC stated that regardless of the fact whether there are allegations by leniency applicants or not, the same requirements apply to the evidence and the burden of proof.
Furthermore, the FAC stated that accusations made in a voluntary report against other competitors are not sufficient evidence if the non-co-operating companies deny these accusations. Instead, the competition authorities must take into account all the specific circumstances of a case, e.g. the statements of the companies who filed a voluntary report and the statements of the non-co-operating companies. If the situation remains unclear, further investigations and taking of evidence is needed. In practice, these principles mean that there has to be an additional piece of evidence that corroborates the accusation of another company.

Comment

This is the second judgment that deals in depth with the subject of accusations submitted by other companies. The clear principles developed by the FAC are to be welcomed. They protect companies from unsubstantiated or incorrect allegations from other undertakings. Leniency applicants have an incentive to report all potential competition law infringements to profit from full immunity.
The legal design of the leniency programme bears a certain risk that in cases of doubt the leniency applicants submit comprehensive accusations. The FAC has recognised these risks and has developed an adequate measure to protect third parties from false accusations.
The FAC is ready to apply these principles and to assess in each individual case whether there was enough evidence for a conviction or not.

This blog post was first published on Thomson Reuters‘ Practical Law website. It is reproduced from Practical Law with the permission of the publishers. For further information visit http://www.practicallaw.com or call +44 (0)20 7542 6664.

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The EU’s Google Android antitrust decision falls prey to the nirvana fallacy — Truth on the Market

Today the European Commission launched its latest salvo against Google, issuing a decision in its three-year antitrust investigation into the company’s agreements for distribution of the Android mobile operating system. The massive fine levied by the Commission will dominate the headlines, but the underlying legal theory and proposed remedies are just as notable — and […]

über The EU’s Google Android antitrust decision falls prey to the nirvana fallacy — Truth on the Market

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von | 20/07/2018 · 11:15

Zur Untersuchung gegen AMAG

Bekanntmachung AMAG der WEKO

Auszug aus der SDA-Meldung (aus BaZ vom 18. Juli 2018): „Die Amag selber ist sich keines Vergehens bewusst: Die Autoimporteurin habe bis heute keine konkreten Anhaltspunkte zu einem möglichen Verstoss, erklärte die Amag in einer Stellungnahme. «Es gab kein Kartell», sagte Amag-Direktionsmitglied Oliviero Milani, der für den Tessiner Markt zuständig ist. «Wenn wir in einem so umkämpften Markt die Preise aufblasen würden, würden wir schnell von der Konkurrenz überholt. Wir sehen einem Abschluss der Untersuchung mit Gelassenheit entgegen.»

Wie diverse Beiträge in diesem Blog zeigen (vgl. z.B. nur den letzten Beitrag von Daniel Emch),  gibt es für diese Gelassenheit keinen Grund. Falls der AMAG nachgewiesen werden kann, dass sie die Preise ihrer Vertragshändler koordiniert hat, wird sie nach der aktuell geltenden Praxis verurteilt und gebüsst – und zwar absolut unabhängig davon, ob sie „von der Konkurrenz überholt“ werden könnte oder auch nicht. Die aktuelle schweizerische Wettbewerbspolitik befasst sich nicht mehr mit der Frage der Wirkung einer Preisabrede.

Dabei wäre die Ökonomik in der Sache ebenso klar wie unbestritten: Preisbindungen zwischen Hersteller und Händlern in Bezug auf eine Marke (oder im Fall von AMAG: in Bezug auf die AMAG- bzw. VW-Marken) – intrabrand-Preisbindungen – sind in aller Regel prokompetitiv oder zumindest unschädlich, wenn wirksamer Wettbewerb dieser Marke (oder dieser Marken) zu den Marken anderer Hersteller – interbrand-Wettbewerb –  besteht.

Wir betreiben also aktuell eine Wettbewerbspolitik, die ihren eigentlichen Untersuchungsgegenstand, den wirksamen Wettbewerb, ausblendet. Aber vielleicht stellt ja AMAG eine Chance dar, diesen Fehler zu korrigieren.

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Das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit gemäss Gaba-Urteil des Bundesgerichts

1. Einleitung

Gestern durfte ich an einer Veranstaltung der Fachgruppe Wettbewerbsrecht des BAV eine Präsentation zur Frage halten, wie Art. 5 KG nach dem Gaba-Urteil (143 II 297) ausgelegt werden könnte. Dieser Post fasst meine Ausführungen zusammen.

Dreh- und Angelpunkt war die Frage, wie mit der „grundsätzlichen Erheblichkeit“ umgegangen werden soll. Gemäss dem Gaba-Entscheid soll in Vermutungsfällen die Erheblichkeit grundsätzlich als gegeben erachtet werden. Eine Erheblichkeitsprüfung anhand quantitativer Elemente soll bei Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht erforderlich sein.

Nachfolgend wird zunächst dargestellt, aus welchen Gründen dieses Auslegungsergebnis nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl. nachfolgend Ziff. 2). Da dieses Urteil aber nun einmal vorliegt und und in späteren Entscheiden bestätigt worden ist (BMW, Baubeschläge), darf nicht mit einer baldigen Praxisänderung gerechnet werden. Entsprechend stellt sich die Frage, wie das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit gemäss Gaba-Entscheid angewendet werden soll. Hierzu werden Vorschläge gemacht (vgl. nachfolgend Ziff. 3).

 

2. Das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit überspannt den Willen des Gesetzgebers

Mit dem Kartellgesetz 95 wollte das Parlament eine Missbrauchsgesetztgebung erlassen. Interventionen sollten nur dann erfolgen, wenn eine Verhaltensweise erhebliche Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb hat. Aus der Botschaft 1994 kommt diese Intention sehr klar zum Ausdruck (Botschaft 1994, BBl 1995 I 554 f.):

Massgebend ist, ob die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind. Nur wenn die Schädlichkeit im Einzelfall festgestellt wurde, ist die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig.“

Die Botschaft hat weiter auf den Erheblichkeitsbegriff des Kartellgesetzes 1985 verwiesen (Botschaft 1994, BBl 1995 I 554 f.:

„Da bereits das geltende Kartellgesetz [i.e. KG85] die Erheblichkeit als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung nennt, kann auf die entsprechende Praxis verwiesen werden, in welcher versucht wird, dem Begriff der Erheblichkeit Kontur zu verleihen.“

Gemäss der damaligen Rechtsprechung war eine Behinderung „erheblich“, wenn sie eine gewisse Intensität aufwies und von den Betroffenen als solche empfunden wurde (BGE 112 II 268).

Weiter wurde in der Botschaft ausgeführt, dass für den Fall dass eine Vermutung widerlegt werden kann, die Wettbewerbsabrede daraufhin zu überprüfen sei, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursache (Botschaft 1994, BBl 1995 I 565 f.).

Die Botschaft führt hierzu zwar aus, dass dies in der Regel der Fall sein dürfte. Eine Überprüfung der Auswirkungen muss aber dennoch in jedem Einzelfall stattfinden. Eine Erheblichkeitsfiktion ist von der Botschaft 94 bzw. vom Kartellgesetz 95 gerade nicht vorgesehen.

Das Bundesgericht hat im Fall Sammelrevers folgerichtig ausgeführt, dass nach Widerlegung der Vermutung eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege, sofern die Abrede Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betreffe (BGE 129 II 18 E 5.2.2 – Sammelrevers).

Das Gaba-Urteil weicht nun im Sinne einer Praxisänderung vom Urteil im Bücherfall ab. Im Gaba-Urteil wird dieser Widerspruch zum früheren Entscheid bzw. die durchgeführte Praxisänderung nicht offengelegt.

In der Botschaft 1994 wird weiter ausgeführt, dass sich die Wettbewerbstheorie einig sei, dass bestimmte Vertikalabreden (z.B. Preisbindungen der zweiten Hand) den Wettbewerb nur dann wirklich beeinträchtigen, wenn sie von einem oder mehreren Unternehmen mit gesteigerter Marktmacht ausgehen (Botschaft 1994, BBl 1995 I 508).

An der Konzeption des Erheblichkeitsbegriffes wurde mit der KG-Revision 2003 nichts geändert.

Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen findet sich ein Hinweis, wonach das Erheblichkeitskriterium in Vermutungsfällen gänzlich aufgehoben werden sollte.

Sicherlich müssen die parlamentarischen Beratungen zur Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG herangezogen werden. Art. 5 Abs. 4 KG ist erst in den  Beratungen in die Vorlage reingerutscht.

Die Beratungen im Ständerat und im Nationalrat sind kurz und knapp. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid zum Sammelrevers lag damals vor. In keiner Wortmeldung kann ich Anhaltspunkte dafür finden, dass eine Praxisänderung bei den Horizontalabreden beabsichtigt worden war. Es gibt auch keine Aussage, wonach in Vertikalfällen auf das Kriterium der Erheblichkeit verzichtet werden sollte.

Vielmehr führt die Botschaft aus dem Jahre 2001 explizit aus, dass harte Abreden nicht direkt sanktioniert werden können, wenn sie den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen (Botschaft 2001, BBl 2001, 2022 ff., S. 2037):

«Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind

Daraus folgt doch gerade, dass es die Konstellation, bei welcher eine Abrede einen Vermutungstatbestand zwar erfüllt, aber nicht erheblich ist, geben muss. Diese Konstellation scheint das Bundesgericht mit seinem Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit zu negieren.

Entsprechend ist m.E. auch post-Gaba zu fordern, dass auch künftig nach Wiederlegung der Vermutung eine Erheblichkeitsprüfung zu erfolgen hat.

 

3. Vorschläge für die künftige Auslegung von Art. 5 KG

Disclaimer: Meine Vorschläge sind teilweise  liberaler als die rigid ausgefallene Urteilsbegründung des Bundesgerichts. In der Beratungspraxis sollte von Abreden gemäss Art. 5 III und IV abgeraten werden. Eine Ausnahme würde ich nur dann machen, wenn offenkundige und beweisbare Effizienzvorteile vorliegen.

Wer an der mündlichen Urteilsberatung zum Gaba-Entscheid dabei war, wird sich daran erinnern können, dass die Bundesrichter auch in Vermutungsfällen eine Bagatellschwelle anerkannt haben. Die Absprache zwischen zwei Schreinern (oder waren es Bäcker?) sollte im Sinne einer Bagatelle noch zulässig sein bzw. nicht aufgegriffen werden. Diese Bagatellschwelle findet man in der schriftlichen Urteilsbegründung zum Gaba Urteil nicht mehr. Trotzdem sollte m.E. auch künftig bei sehr geringen Marktanteilen keine Erheblichkeit angenommen werden. Kleine und unbedeutende Unternehmen sollen sich nicht mit den schwierigen Abgrenzungsfragen von Art. 5 KG auseinandersetzen müssen. Sie haben weder die personellen noch die finanziellen Ressourcen dazu.

Weiter wird die Bedeutung der sauberen Auslegung von Art. 4 Abs. 1 KG zunehmen. Vor Gaba hat die Frage, ob eine Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, keine Rolle gespielt. Praxisgemäss musste ohnehin eine Erheblichkeitsprüfung durchgeführt werden. Da Wirkungen nachgewiesen werden mussten, war die Kategorie der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung irrelevant. Neu muss Art. 4 Abs. 1 KG sorgfältiger angewendet werden. Bei der Prüfung muss die EU-Rechtsprechung herangezogen werden. Von Bedeutung ist die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Carte Bancaire). Danach müssen die wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge und Ziele der Parteien berücksichtigt werden. Gemäss dieser Rechtsprechung sind bspw. nicht alle Preisabreden bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Bei solchen Abreden sollte das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit nicht zur Anwendung gelangen.

Nicht umgesetzte Abreden. Eine Klausel in einem Vertrag, welche nicht umgesetzt wird, hat keine Auswirkungen. In der Praxis kommt es oft vor, dass die Unternehmen gar nicht wissen, was in ihren Verträgen steht. Klauseln, welche formal gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossen, können aus einem Vertragsmuster des Anwalts stammen, ohne dass die Unternehmen die entsprechende Klausel willentlich vereinbart haben. Aus Gründen reiner Logik können solche Vertragsklauseln, wenn sie nicht eingehalten werden, auch nicht erheblich sein. Toter Buchstabe in einem Vertrag kann sich auch nicht in sozialer Hinsicht schädlich auswirken. Mangels Auswirkungen liegt keine Erheblichkeit vor.

Aus diesen Überlegungen folgt, dass auch künftig in jedem Fall die Erheblichkeit geprüft werden muss. Bei der Erheblichkeit handelt es sich um ein ganz normales Tatbestandskriterium. Es handelt sich nicht um ein blosses Aufgreifkriterium, welches von der WEKO willkürlich gehandhabt werden darf. Nicht nur die Behörde, sondern auch die Unternehmen können sich im Verwaltungsverfahren auf die fehlende Erheblichkeit berufen. Im Zivilverfahren wäre ein reines Aufgreifkriterium nicht operationalisierbar. Ein Zivilgericht kann sich nicht auf das Opportunitätsprinzip berufen. Vielmehr trägt die Partei, welche eine erhebliche Abrede behauptet, die Beweislast für die Erheblichkeit, nachdem die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt worden ist.

Die Vermutungstatbestände sollten zurückhaltend ausgelegt werden. Nicht alles, was bspw. einen entfernten Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis hat, erfüllt den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a. KG. Erst wenn eine Abrede über eine Preiskomponente auch zu einer „Preisfestsetzung“ führt, liegt eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor. Die Erheblichkeitshürde war bislang ein Korrektiv zur weiten Auslegung der Vermutungstatbestände. Da dieses Korrektiv nun weitgehend weggefallen ist, hat das Postulat zur Zurückhaltung an Bedeutung gewonnen.

Bei der Effizienzrechtfertigung muss sodann ein fairer Ansatz verfolgt werden. Eine zirkuläre Begründung, wonach Hardcore-Abreden nur gerade in absoluten Ausnahmefällen zu rechtfertigen seien, ist abzulehnen.

Sowohl die WEKO als auch die Gerichte sollten sich zum Grundsatz bekennen, dass was in der EU erlaubt ist, auch in der Schweiz erlaubt sein muss.  Als es um die Einführung des Teilkartellverbotes bei der letzten, gescheiterten KG-Revision ging, hat der Bundesrat den Erlass einer Verordnung im Sinne von Art. 6 KG in Aussicht gestellt. Damit sollte die von gewissen Parlamentariern befürchtete Härte des Teilkartellverbots mit Rechtfertigungsmöglichkeit relativiert werden. Ich würde es begrüssen, wenn sich das SECO erneut Gedanken über dieses Instrument machen würde. Mangels Präzedenzfälle aus der Schweiz orientieren sich die Unternehmen nämlich an den EU-Gruppenfreistellungsverordnungen und den entsprechenden Guidelines. Es fehlt aber die erforderliche Rechtssicherheit, dass ein solches Vorgehen vom Bundesgericht geschützt würde. Die Ausführungen im Gaba-Urteil zur Nichtanwendbarkeit der Technologietransfer-GVO (143 II 297, E. 6.4.1) lassen nicht auf eine entsprechende Grundhaltung des Bundesgerichts schliessen. In diesem Zusammenhang könnte eine Verordnung des Bundesrates die erforderliche Rechtssicherheit schaffen. Rechtssicherheit ist für die Unternehmen absolut zentral.

 

 

 

 

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Veranstaltung der Fachgruppe Wettbewerbsrecht

Donnerstag, 26. April 2018 in Bern

Gegenstand der Diskussion sind Fragen zur Umsetzung und zu den Folgen des Gaba-Urteils (BGE 143 II 297), Herausforderungen im Kartellverfahrensrecht sowie ein Ausblick auf mögliche Reformen des Kartellgesetzes

 

Mitgliedschaft im BAV ist für die Teilnahme nicht erforderlich.

Programm und Anmeldung

 

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Swiss Federal Administrative Court Brings Rules on Recommended Resale Prices in Line with EU Practice

Background

In December 2009, the Swiss Competition Commission (COMCO) sanctioned three producers of drugs for erectile dysfunction for issuing resale price recommendations. COMCO argued inter alia that the price recommendations amounted to unlawful concerted practices on resale prices because a large number of the pharmacies and doctors involved sold the products at the recommended prices.
COMCO also argued that the price recommendations of the three pharmaceutical companies (Bayer, Pfizer and Eli Lilly) resulted in the continuation of the price and margin levels of a former industry cartel that was prohibited by COMCO in June 2000.
A further element was that wholesalers and a company that offered data bases on pharmaceuticals products transmitted the recommended prices to the pharmacies and doctors. These companies were qualified as facilitators of the unlawful practices.
Many scholars criticised COMCO’s approach because it was in contrast to EU law where price recommendations are only unlawful if they amount to a minimum or fixed sale price as a result of pressure from, or incentives offered by, any of the parties involved. It also led to legal uncertainty as companies in Switzerland feared that the mere fact that a large part of the resellers adhered to the recommended prices could make the recommendations unlawful and subject to severe sanctions.

The decision of the FAC

The three producers, a pharmacy, two wholesalers and the company offering pharmaceutical data bases appealed against the decision. Already in 2013 the Federal Administrative Court (FAC) annulled COMCO’s decision with the reasoning that the Cartel Act is not applicable to the relevant market due to the restrictions contained in the regulatory framework and due to the fact that consumers that suffer from erectile dysfunction have feelings of shame which prevent them from comparing the prices offered by the pharmacies. However, the Supreme Court annulled this decisions and referred the case back to the FAC.
In its second decision on the same matter, the FAC has annulled COMCO’s decision once again. The FAC held:
  • The evidence brought forward by COMCO for the high rate of adherence was not robust enough.
  • The mere fact that a large number of pharmacies and doctors adhered to the price recommendations (without coercion or incentives) did not amount to a concerted practice in terms of Article 4(1) of the Cartel Act.
  • The price recommendations had the function of recommended maximum prices rather than minimum prices and that therefore no restriction of competition was established.
The judgment is to be welcomed as it brings Swiss law into line with international standards. Price recommendations are possible in Switzerland if the principles established under EU law are met.
The decisions are not final and binding yet as the Federal Department of Economic Affairs, Education and Research might appeal against the decisions before the Supreme Court.
Decisions of 19 December 2017: B-842/2015; B-843/2015; B-844/2015; B-845/2015; B-846/2015.
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