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Das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit gemäss Gaba-Urteil des Bundesgerichts

1. Einleitung

Gestern durfte ich an einer Veranstaltung der Fachgruppe Wettbewerbsrecht des BAV eine Präsentation zur Frage halten, wie Art. 5 KG nach dem Gaba-Urteil (143 II 297) ausgelegt werden könnte. Dieser Post fasst meine Ausführungen zusammen.

Dreh- und Angelpunkt war die Frage, wie mit der „grundsätzlichen Erheblichkeit“ umgegangen werden soll. Gemäss dem Gaba-Entscheid soll in Vermutungsfällen die Erheblichkeit grundsätzlich als gegeben erachtet werden. Eine Erheblichkeitsprüfung anhand quantitativer Elemente soll bei Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht erforderlich sein.

Nachfolgend wird zunächst dargestellt, aus welchen Gründen dieses Auslegungsergebnis nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl. nachfolgend Ziff. 2). Da dieses Urteil aber nun einmal vorliegt und und in späteren Entscheiden bestätigt worden ist (BMW, Baubeschläge), darf nicht mit einer baldigen Praxisänderung gerechnet werden. Entsprechend stellt sich die Frage, wie das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit gemäss Gaba-Entscheid angewendet werden soll. Hierzu werden Vorschläge gemacht (vgl. nachfolgend Ziff. 3).

 

2. Das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit überspannt den Willen des Gesetzgebers

Mit dem Kartellgesetz 95 wollte das Parlament eine Missbrauchsgesetztgebung erlassen. Interventionen sollten nur dann erfolgen, wenn eine Verhaltensweise erhebliche Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb hat. Aus der Botschaft 1994 kommt diese Intention sehr klar zum Ausdruck (Botschaft 1994, BBl 1995 I 554 f.):

Massgebend ist, ob die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind. Nur wenn die Schädlichkeit im Einzelfall festgestellt wurde, ist die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig.“

Die Botschaft hat weiter auf den Erheblichkeitsbegriff des Kartellgesetzes 1985 verwiesen (Botschaft 1994, BBl 1995 I 554 f.:

„Da bereits das geltende Kartellgesetz [i.e. KG85] die Erheblichkeit als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung nennt, kann auf die entsprechende Praxis verwiesen werden, in welcher versucht wird, dem Begriff der Erheblichkeit Kontur zu verleihen.“

Gemäss der damaligen Rechtsprechung war eine Behinderung „erheblich“, wenn sie eine gewisse Intensität aufwies und von den Betroffenen als solche empfunden wurde (BGE 112 II 268).

Weiter wurde in der Botschaft ausgeführt, dass für den Fall dass eine Vermutung widerlegt werden kann, die Wettbewerbsabrede daraufhin zu überprüfen sei, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursache (Botschaft 1994, BBl 1995 I 565 f.).

Die Botschaft führt hierzu zwar aus, dass dies in der Regel der Fall sein dürfte. Eine Überprüfung der Auswirkungen muss aber dennoch in jedem Einzelfall stattfinden. Eine Erheblichkeitsfiktion ist von der Botschaft 94 bzw. vom Kartellgesetz 95 gerade nicht vorgesehen.

Das Bundesgericht hat im Fall Sammelrevers folgerichtig ausgeführt, dass nach Widerlegung der Vermutung eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege, sofern die Abrede Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betreffe (BGE 129 II 18 E 5.2.2 – Sammelrevers).

Das Gaba-Urteil weicht nun im Sinne einer Praxisänderung vom Urteil im Bücherfall ab. Im Gaba-Urteil wird dieser Widerspruch zum früheren Entscheid bzw. die durchgeführte Praxisänderung nicht offengelegt.

In der Botschaft 1994 wird weiter ausgeführt, dass sich die Wettbewerbstheorie einig sei, dass bestimmte Vertikalabreden (z.B. Preisbindungen der zweiten Hand) den Wettbewerb nur dann wirklich beeinträchtigen, wenn sie von einem oder mehreren Unternehmen mit gesteigerter Marktmacht ausgehen (Botschaft 1994, BBl 1995 I 508).

An der Konzeption des Erheblichkeitsbegriffes wurde mit der KG-Revision 2003 nichts geändert.

Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen findet sich ein Hinweis, wonach das Erheblichkeitskriterium in Vermutungsfällen gänzlich aufgehoben werden sollte.

Sicherlich müssen die parlamentarischen Beratungen zur Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG herangezogen werden. Art. 5 Abs. 4 KG ist erst in den  Beratungen in die Vorlage reingerutscht.

Die Beratungen im Ständerat und im Nationalrat sind kurz und knapp. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid zum Sammelrevers lag damals vor. In keiner Wortmeldung kann ich Anhaltspunkte dafür finden, dass eine Praxisänderung bei den Horizontalabreden beabsichtigt worden war. Es gibt auch keine Aussage, wonach in Vertikalfällen auf das Kriterium der Erheblichkeit verzichtet werden sollte.

Vielmehr führt die Botschaft aus dem Jahre 2001 explizit aus, dass harte Abreden nicht direkt sanktioniert werden können, wenn sie den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen (Botschaft 2001, BBl 2001, 2022 ff., S. 2037):

«Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind

Daraus folgt doch gerade, dass es die Konstellation, bei welcher eine Abrede einen Vermutungstatbestand zwar erfüllt, aber nicht erheblich ist, geben muss. Diese Konstellation scheint das Bundesgericht mit seinem Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit zu negieren.

Entsprechend ist m.E. auch post-Gaba zu fordern, dass auch künftig nach Wiederlegung der Vermutung eine Erheblichkeitsprüfung zu erfolgen hat.

 

3. Vorschläge für die künftige Auslegung von Art. 5 KG

Disclaimer: Meine Vorschläge sind teilweise  liberaler als die rigid ausgefallene Urteilsbegründung des Bundesgerichts. In der Beratungspraxis sollte von Abreden gemäss Art. 5 III und IV abgeraten werden. Eine Ausnahme würde ich nur dann machen, wenn offenkundige und beweisbare Effizienzvorteile vorliegen.

Wer an der mündlichen Urteilsberatung zum Gaba-Entscheid dabei war, wird sich daran erinnern können, dass die Bundesrichter auch in Vermutungsfällen eine Bagatellschwelle anerkannt haben. Die Absprache zwischen zwei Schreinern (oder waren es Bäcker?) sollte im Sinne einer Bagatelle noch zulässig sein bzw. nicht aufgegriffen werden. Diese Bagatellschwelle findet man in der schriftlichen Urteilsbegründung zum Gaba Urteil nicht mehr. Trotzdem sollte m.E. auch künftig bei sehr geringen Marktanteilen keine Erheblichkeit angenommen werden. Kleine und unbedeutende Unternehmen sollen sich nicht mit den schwierigen Abgrenzungsfragen von Art. 5 KG auseinandersetzen müssen. Sie haben weder die personellen noch die finanziellen Ressourcen dazu.

Weiter wird die Bedeutung der sauberen Auslegung von Art. 4 Abs. 1 KG zunehmen. Vor Gaba hat die Frage, ob eine Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, keine Rolle gespielt. Praxisgemäss musste ohnehin eine Erheblichkeitsprüfung durchgeführt werden. Da Wirkungen nachgewiesen werden mussten, war die Kategorie der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung irrelevant. Neu muss Art. 4 Abs. 1 KG sorgfältiger angewendet werden. Bei der Prüfung muss die EU-Rechtsprechung herangezogen werden. Von Bedeutung ist die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Carte Bancaire). Danach müssen die wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge und Ziele der Parteien berücksichtigt werden. Gemäss dieser Rechtsprechung sind bspw. nicht alle Preisabreden bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Bei solchen Abreden sollte das Konzept der grundsätzlichen Erheblichkeit nicht zur Anwendung gelangen.

Nicht umgesetzte Abreden. Eine Klausel in einem Vertrag, welche nicht umgesetzt wird, hat keine Auswirkungen. In der Praxis kommt es oft vor, dass die Unternehmen gar nicht wissen, was in ihren Verträgen steht. Klauseln, welche formal gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossen, können aus einem Vertragsmuster des Anwalts stammen, ohne dass die Unternehmen die entsprechende Klausel willentlich vereinbart haben. Aus Gründen reiner Logik können solche Vertragsklauseln, wenn sie nicht eingehalten werden, auch nicht erheblich sein. Toter Buchstabe in einem Vertrag kann sich auch nicht in sozialer Hinsicht schädlich auswirken. Mangels Auswirkungen liegt keine Erheblichkeit vor.

Aus diesen Überlegungen folgt, dass auch künftig in jedem Fall die Erheblichkeit geprüft werden muss. Bei der Erheblichkeit handelt es sich um ein ganz normales Tatbestandskriterium. Es handelt sich nicht um ein blosses Aufgreifkriterium, welches von der WEKO willkürlich gehandhabt werden darf. Nicht nur die Behörde, sondern auch die Unternehmen können sich im Verwaltungsverfahren auf die fehlende Erheblichkeit berufen. Im Zivilverfahren wäre ein reines Aufgreifkriterium nicht operationalisierbar. Ein Zivilgericht kann sich nicht auf das Opportunitätsprinzip berufen. Vielmehr trägt die Partei, welche eine erhebliche Abrede behauptet, die Beweislast für die Erheblichkeit, nachdem die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt worden ist.

Die Vermutungstatbestände sollten zurückhaltend ausgelegt werden. Nicht alles, was bspw. einen entfernten Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis hat, erfüllt den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a. KG. Erst wenn eine Abrede über eine Preiskomponente auch zu einer „Preisfestsetzung“ führt, liegt eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor. Die Erheblichkeitshürde war bislang ein Korrektiv zur weiten Auslegung der Vermutungstatbestände. Da dieses Korrektiv nun weitgehend weggefallen ist, hat das Postulat zur Zurückhaltung an Bedeutung gewonnen.

Bei der Effizienzrechtfertigung muss sodann ein fairer Ansatz verfolgt werden. Eine zirkuläre Begründung, wonach Hardcore-Abreden nur gerade in absoluten Ausnahmefällen zu rechtfertigen seien, ist abzulehnen.

Sowohl die WEKO als auch die Gerichte sollten sich zum Grundsatz bekennen, dass was in der EU erlaubt ist, auch in der Schweiz erlaubt sein muss.  Als es um die Einführung des Teilkartellverbotes bei der letzten, gescheiterten KG-Revision ging, hat der Bundesrat den Erlass einer Verordnung im Sinne von Art. 6 KG in Aussicht gestellt. Damit sollte die von gewissen Parlamentariern befürchtete Härte des Teilkartellverbots mit Rechtfertigungsmöglichkeit relativiert werden. Ich würde es begrüssen, wenn sich das SECO erneut Gedanken über dieses Instrument machen würde. Mangels Präzedenzfälle aus der Schweiz orientieren sich die Unternehmen nämlich an den EU-Gruppenfreistellungsverordnungen und den entsprechenden Guidelines. Es fehlt aber die erforderliche Rechtssicherheit, dass ein solches Vorgehen vom Bundesgericht geschützt würde. Die Ausführungen im Gaba-Urteil zur Nichtanwendbarkeit der Technologietransfer-GVO (143 II 297, E. 6.4.1) lassen nicht auf eine entsprechende Grundhaltung des Bundesgerichts schliessen. In diesem Zusammenhang könnte eine Verordnung des Bundesrates die erforderliche Rechtssicherheit schaffen. Rechtssicherheit ist für die Unternehmen absolut zentral.

 

 

 

 

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Veranstaltung der Fachgruppe Wettbewerbsrecht

Donnerstag, 26. April 2018 in Bern

Gegenstand der Diskussion sind Fragen zur Umsetzung und zu den Folgen des Gaba-Urteils (BGE 143 II 297), Herausforderungen im Kartellverfahrensrecht sowie ein Ausblick auf mögliche Reformen des Kartellgesetzes

 

Mitgliedschaft im BAV ist für die Teilnahme nicht erforderlich.

Programm und Anmeldung

 

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Swiss Federal Administrative Court Brings Rules on Recommended Resale Prices in Line with EU Practice

Background

In December 2009, the Swiss Competition Commission (COMCO) sanctioned three producers of drugs for erectile dysfunction for issuing resale price recommendations. COMCO argued inter alia that the price recommendations amounted to unlawful concerted practices on resale prices because a large number of the pharmacies and doctors involved sold the products at the recommended prices.
COMCO also argued that the price recommendations of the three pharmaceutical companies (Bayer, Pfizer and Eli Lilly) resulted in the continuation of the price and margin levels of a former industry cartel that was prohibited by COMCO in June 2000.
A further element was that wholesalers and a company that offered data bases on pharmaceuticals products transmitted the recommended prices to the pharmacies and doctors. These companies were qualified as facilitators of the unlawful practices.
Many scholars criticised COMCO’s approach because it was in contrast to EU law where price recommendations are only unlawful if they amount to a minimum or fixed sale price as a result of pressure from, or incentives offered by, any of the parties involved. It also led to legal uncertainty as companies in Switzerland feared that the mere fact that a large part of the resellers adhered to the recommended prices could make the recommendations unlawful and subject to severe sanctions.

The decision of the FAC

The three producers, a pharmacy, two wholesalers and the company offering pharmaceutical data bases appealed against the decision. Already in 2013 the Federal Administrative Court (FAC) annulled COMCO’s decision with the reasoning that the Cartel Act is not applicable to the relevant market due to the restrictions contained in the regulatory framework and due to the fact that consumers that suffer from erectile dysfunction have feelings of shame which prevent them from comparing the prices offered by the pharmacies. However, the Supreme Court annulled this decisions and referred the case back to the FAC.
In its second decision on the same matter, the FAC has annulled COMCO’s decision once again. The FAC held:
  • The evidence brought forward by COMCO for the high rate of adherence was not robust enough.
  • The mere fact that a large number of pharmacies and doctors adhered to the price recommendations (without coercion or incentives) did not amount to a concerted practice in terms of Article 4(1) of the Cartel Act.
  • The price recommendations had the function of recommended maximum prices rather than minimum prices and that therefore no restriction of competition was established.
The judgment is to be welcomed as it brings Swiss law into line with international standards. Price recommendations are possible in Switzerland if the principles established under EU law are met.
The decisions are not final and binding yet as the Federal Department of Economic Affairs, Education and Research might appeal against the decisions before the Supreme Court.
Decisions of 19 December 2017: B-842/2015; B-843/2015; B-844/2015; B-845/2015; B-846/2015.
This blog post was first published on Thomson Reuters‘ Practical Law website. It is reproduced from Practical Law with the permission of the publishers. For further information visit http://www.practicallaw.com or call +44 (0)20 7542 6664.

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Hovenkamp: How to Build a Better Antitrust Policy

snip_20171219140802Zitate von Herbert Hovenkamp

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“Antitrust is only as good as the fact-finding powers of courts and our knowledge about economic theory.”

“To a certain extent, the anger of the progressive antitrust movement is pointed at very large businesses.”

“One of the things I advocate is that antitrust should give up on its quest for improving general welfare and instead focus solely on the welfare of consumers.”

Hören Sie Herbert Hovenkamp im Podcast oder lesen Sie das Transkript hier:

http://knowledge.wharton.upenn.edu/article/anti-trust/

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von | 19/12/2017 · 14:32

Grübeleien über das Äpfelpreiskartell und die Marktabgrenzung

Beat Zirlick et al. haben sich gefragt, ob denn Äpfel mit Birnen vergleichbar seien. In einem Aufsatz zur Marktabgrenzung sind sie dieser Frage am Beispiel eines Äpfelkartells nachgegangen und haben Folgendes herausgefunden: „Wenn es ein Preiskartell bezüglich Äpfel gibt, so ist zunächst die Marktgegenseite zu bestimmen. Dies sind die Apfelkäufer als die von der Wettbewerbsbeschränkung betroffene Marktgegenseite, und nur die Apfelkäufer. Einzig aus ihrer tatsächlichen und subjektiven Sicht stellt sich die Frage, ob Birnen Substitute sind.

Soweit so gut. Ich frage mich bloss, ob es nach dem Gaba-Entscheid des Bundesgerichts, wonach Preiskartelle und andere, von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfasste Abreden grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen verursachen, überhaupt noch nötig ist, bei Vorliegen der erwähnten Abredeformen eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Marktabgrenzungen werden ja regelmässig – aber überflüssiger- und oft irreführenderweise – gemacht, um das Feld abzustecken, worin der Wettbewerb spielt. Steht indes von vorneherein fest, dass eine bestimmte Abrede den Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt, dann erübrigt sich die Marktabgrenzung doch? Weiterlesen

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Swiss Competition Commission adapts the Communication on Vertical Restraints

After the Federal Supreme Court’s landmark decision in the Gaba (Elmex) case, the Swiss Competition Commission (COMCO) has made adjustments to the communication on the treatment of vertical agreements. Additionally, COMCO has for the first time published explanatory notes to assist with the interpretation of the communication on vertical restraints.

Background

The trigger for adapting the Communication was the publication of the Federal Supreme Court’s Gaba (Elmex) judgement at the end of April 2017.
In the surprisingly strict decision the Federal Supreme Court had stated, that both hard-core horizontal agreements (price, quantity and territorial agreements) and hard-core vertical agreements (resale price maintenance and absolute territorial protection) have to be regarded as per se significant. It is enough for such agreements to have the potential to affect competition; COMCO is no longer required to demonstrate evidence of significant and real effects or to show that the agreement has been effectively put into practice.
This new practice applies regardless of quantitative criteria, such as market shares of the companies involved. A company involved in such an agreement can then only escape a sanction if it manages to justify its behaviour on grounds of economic efficiency (which is very difficult according to COMCO’s past practice).

Adaptations made by COMCO

The adaptations to the communication affect individual points only, and their primary purpose is to bring the communication in line with the interventionistic Gaba decision.
However, the communication on vertical restraints makes clear, that in non-hardcore cases that are not caught by one of the presumptions, it is not just the qualitative criteria that have to be assessed but the quantitative ones as well. Therefore, in non-hard-core cases, the authority has to prove significant effects on the relevant market.
Furthermore, the most important characteristics of vertical price agreements and vertical agreements on absolute territorial protection are summed up in the explanatory notes. In addition, the explanatory notes include a summary of the rules governing online commerce
The explanatory notes do also state that the EU’s Guidelines on Vertical Restraints apply in an analogous way to Swiss law.

Comment

Although the adaptions made by the COMCO affect individual points only, the newly adopted explanatory notes, which summarize the practice of recent years, are likely to be of considerable importance for companies and competition lawyers in the future.
However, several open questions remain unanswered. For example, the EU Guidelines on Vertical Restraints contain numerous references to franchise systems, whereas the explanatory notes on vertical restraints do not mention this type of vertical agreement at all.
Also, no answer has been provided to the question as to whether in the case of so-called „hard-core agreements“ Swiss law would allow for the existence of a safe harbour in the sense of a de minimis rule.
Unfortunately, the Federal Supreme Court has held that the rules contained in the EU Technology Transfer Block Exemption Regulation are not relevant for the treatment of such agreements under Swiss competition law. So, as far as Swiss law is concerned, doubt still persists as to the extent companies should be guided by EU practice. Nevertheless, the statement in the new explanatory notes that the EU’s Guidelines on Vertical Restraints apply analogously is to be welcomed.
 
This blog post was first published on Thomson Reuters‘ Practical Law website. It is reproduced from Practical Law with the permission of the publishers. For further information visit http://www.practicallaw.com or call +44 (0)20 7542 6664.

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