Archiv der Kategorie: Vertikale Abreden

Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts weiterlesen

Hallenstadion und Ticketcorner vs Starticket: Zusätzliche Klärungsvorschläge

Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2016 in Sachen Starticket gegen Hallenstadion und Ticketcorner wird in Rz. 272 erwähnt, die Beschwerdeführerinnen würden geltend machen, dass die Vertriebspreise von Ticketcorner wegen der Ticketingklausel zu hoch angesetzt werden könnten (http://www.bvger.ch/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdYF3fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A– ). Im selben Sinn habe ich in meinem letzten Blogpost von möglicherweise überhöhten Ticketingkommissionen gesprochen. Das war vielleicht etwas vorschnell, denn überhöhte Vertriebspreise oder Kommissionen sind unwahrscheinlich und nicht im Interesse des Hallenstadions.

Wie in Abschnitt J.b. des Urteils beschrieben, fallen für die Nutzung des Hallenstadions Gebühren sowie gegebenenfalls – d.h.sofern die Veranstaltung durch den Verkauf von Tickets finanziert wird – variable Ticketgebühren an. Die Nutzung der Halle sowie das Ticketing sind somit komplementäre, d.h. sich ergänzende Leistungen. Bei komplementären Leistungen ist es für die Vertragsparteien – hier Hallenstadion und Ticketcorner – ungünstig, wenn eine der Parteien überhöhte Preise verlangt. Denn dies hätte eine Erhöhung des Gesamtpreises – Hallenmiete plus Ticketkommission – zur Folge, was bekanntlich auf die Nachfrage drücken würde. Also ist das Hallenstadion daran interessiert, dass das Ticketingunternehmen eine möglichst preisgünstige Leistung erbringt. Auch das Ticketingunternehmen hat kein Interesse an hohen Hallenmieten, denn dies würde eine verminderte Attraktivität für die Veranstalter bedeuten, also weniger Veranstaltungen und somit auch weniger zu vertreibende, kommissionsberechtigte Tickets.

Dies gilt selbst dann, wenn Hallenstadion oder Ticketcorner Monopolistinnen wären. Die jeweils komplementäre Leistung ist für sie ein reiner Kostenfaktor. Um die Nachfrage möglichst wenig zu beeinträchtigen, sind sie an einer Minimierung dieser Kosten interessiert.

Das Hallenstadion scheint Halle und Ticketing faktisch als Paket zu verkaufen (vgl. K.l. des Urteils). Ticketcorner leistet für die ihr eingeräumten Rechte substanzielle Zahlungen ans Hallenstadion (K.e). Wenn die Ticketingkommissionen wirklich überhöht sind, dann erhält das Hallenstadion einen grossen Teil (alle?) dieser Erträge. Der Paketpreis insgesamt ist indes sicherlich nicht überhöht, denn andernfalls würde sich das Hallenstadion im Wettbewerb mit anderen Veranstaltungslokalitäten selbst bestrafen. Aber auch wenn das Hallenstadion Monopolistin wäre, wären höhere als Monopolpreise für das Hallenstadion irrational. Und da Monopolpreise kein Problem sind, sofern die Monopolstellung auf einer überlegenen Geschäftsidee beruht*, fragt sich, ob es überhaupt ein kartellrechtlich relevantes Problem gibt.

Der Kooperationsvertrag zwischen Hallenstadion und Ticketcorner ist auf fünf Jahre begrenzt (K.h des Urteils). Gut möglich, dass das Hallenstadion nach Ablauf dieser Frist eine Ausschreibung der Ticketingleistungen veranstalten wird. Das könnte Sinn machen, denn wie im Sachverhalt, G.g, beschrieben, ist ein Doppel-oder Mehrfachabsatz von Tickets durch eine Aufteilung auf mehrere Ticketingunternehmen in der Praxis regelmässig nicht sinnvoll (das bedeutet wohl „nicht effizient“). Einen Wettbewerb um die Ticketingleistungen für eine bestimmte Periode könnte durchaus das effizienteste Verfahren sein.

Neben den vom Bundesverwaltungsgericht befohlenen Abklärungen könnte es sich aus den genannten Gründen als nützlich erweisen, die Komplementaritäten zwischen Hallenstadion und Ticketcorner vertieft zu prüfen.

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*So die für Wettbewerbspolitik zuständige EU-Kommissarin Vestager: „Because sometimes, a company is dominant simply because it’s better than its competitors. And when that’s the case, it’s only fair that it should get the rewards of its efforts“ (https://ec.europa.eu/commission/2014-2019/vestager/announcements/protecting-consumers-exploitation_en)

PI Altherr: Fortführung bereits im KG angelegter planwirtschaflicher Instrumente

(​26. Januar 2015: Mit 8 zu 0 Stimmen bei 5 Enthaltungen hat die Kommission beschlossen, der parlamentarischen Initiative 14.449 von Ständerat Hans Altherr Folge zu geben.)

Mit seiner parlamentarischen Initiative will Ständerat Altherr auch so genannt relativ marktmächtige Unternehmen ins Kartellrecht fassen. Wird der von Altherr vorgeschlagene Text Gesetz, können fortan auch Unternehmen an die Weko gelangen, die der Ansicht sind, sie hätten keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten, auf andere Lieferanten oder Vertriebskanäle auszuweichen.

Ständerat Altherr möchte damit überhöhte Importpreise bekämpfen. Dass er damit auch sämtliche Vertragsbeziehungen in der Schweiz dem Zugriff der Wettbewerbsbehörden öffnet, nimmt er als Kollateralschaden offenbar in Kauf. Lieferantenwechsel oder Wechsel der Absatzkanäle sind meist nicht einfach; also kann immer geltend gemacht werden, die Ausweichmöglichkeiten seien nicht ausreichend und schon gar nicht zumutbar.

Gleichzeitig scheinen Altherr und Sympathisanten freilich zu wissen, dass die Bestimmung kaum durchzusetzen wäre (wie auch hier schon gezeigt wurde). Dass nun auch Bundesrat Schneider-Ammann den Vorstoss begrüsst, überrascht kaum, hat er anlässlich der kürzlich gescheiterten KG-Revision doch bereits einige erstaunliche Pirouetten vollbracht.

Zu den administrativen und regulatorischen Entlastungen, welche nach der erneuten Erstarkung des Schweizer Frankens und der damit verbundenen Schwierigkeiten für die Wirtschaft gefordert werden, gehört der Vorstoss von SR Altherr sicherlich nicht. Er ist im Gegenteil ein weiterer Schritt in Richtung Vertriebsregulierung, welche das Kartellgesetz heute bereits weitgehend ist.

So musste sich z.B. Jura verpflichten, ihren Wiederverkäufern von Kaffeemaschinen den Verkauf über das Internet zu gestatten. Zwar verfügt Jura weder bei den Kaffeemaschinen noch bei deren Vertrieb über Marktmacht – ohne Marktmacht keine Wettbewerbsbeschränkung, ohne zumindest erhebliche Wettbewerbsbeschränkung dürfte ein kartellrechtlicher Eingriff gar nicht erfolgen (vgl. auch hier) -, trotzdem greift die Weko praxisgemäss in die Vertriebsverträge der Parteien ein. Geradezu durchreguliert hat sie den Automobilvertrieb – es gibt eine Bekanntmachung sowie Erläuterungen des Sekretariats dazu – obwohl es auch hier an marktmächtigen Unternehmen fehlt (vgl. dazu auch hier).

Die Praxis der Weko bei vertikalen Vereinbarungen ist letztlich nichts anderes als eine umfassende Vertriebsregulierung, allerdings ohne das solche Regulierungen gegebenenfalls rechtfertigende Marktversagen, denn der Wettbewerb der Kaffeemaschinenhersteller spielt und jener der Automobilhersteller und -Verkäufer tobt.

Diese Eingriffe in die Vertriebsverhältnisse könnten die „Wettbewerbshüter“ fortan auch mit dem Konzept der relativen Marktmacht begründen, sollte der Vorstoss von SR Altherr Erfolg haben. Autoverkäufer könnten ohne Weiteres geltend machen, sie hätten keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten, auf andere Autolieferanten auszuweichen, weil sie bereits markenspezifische Investitionen getätigt und sich damit gebunden hätten. Ähnliches könnten wohl Verkäufer von Jura-Kaffeemaschinen vortragen. So gesehen ist die parlamentarische Initiative Altherr nichts anderes als die konsequente Fortführung der planwirtschaftlichen Elemente, welche das Kartellgesetz bereits heute enthält.