Archiv der Kategorie: Widerspruchsverfahren

Ein Verfahren aus dem Elfenbeinturm: lose – lose anstatt win – win

Nachdem

  • das Bundesverwaltungsgericht im Gaba-Entscheid zwecks Prüfung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung das Bundesgericht zitiert hat (E 11.1.5: „Das Bundesgericht (…) [bejaht] eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dann (…), wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter (Preis, Gebiet, Menge) betrifft und die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. BGE 129 II 18 „Sammelrevers“ E. 5.2.1 m.w.H.)“)
  • und wegen Nichtbeachtens des zweiten Halbsatzes der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei den in Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG enthaltenen Tatbeständen a maiore ad minus auf per se Erheblichkeit geschlossen hat (E 11.1.8),
  • und die Wettbewerbskommission in der kürzlich publizierten Verfügung betreffend Kosmetikprodukte bei eben einem solchen Tatbestand die Erheblichkeit mangels quantitativer Auswirkungen verneint hat,

wird für den in der realen Wirtschaft Tätigen die Orientierung schwierig.

Aber die reale Wirtschaft interessiert offensichtlich wenig. Das kann (wieder und wieder und wieder) am Widerspruchsverfahren in Artikel 49a Absatz 3 Bst. a KG gezeigt werden. Dem Bundesrat ist klar, dass dieses Verfahren in seiner aktuellen Form untauglich ist (Botschaft vom 22. Februar 2012, S. 3932): „Wollen die Unternehmen kein Sanktionsrisiko tragen, müssen sie ihr Verhalten (…) bereits sofort nach der blossen Eröffnung einer Vorabklärung, welche die Wettbewerbsbehörde ohne weitere Voraussetzungen vornehmen kann, rückgängig machen. Dies bringt die Gefahr mit sich, dass das Unternehmen auf ein wirtschaftlich vernünftiges Verhalten, das eigentlich zulässig wäre, verzichtet. Diese Gefahr sei umso reeller, als die Wettbewerbsbehörde im Zweifelsfall wegen der fehlenden Begründungspflicht den Anreiz habe, eine Vorabklärung zu eröffnen, solange nicht sicher sei, dass wirklich kein kartellrechtliches Problem bestehe.“

Deshalb hat der Bundesrat vorgeschlagen, das Widerspruchsverfahren in der bekannten Weise zu ändern (Fristverkürzung, Sanktionsdrohung lebt erst bei Eröffnung einer Untersuchung wieder auf, nicht bereits bei Eröffnung einer Vorabklärung). Für den Bundesrat bringen diese Änderungen folgenden Vorteil (Botschaft, S. 3960): „Das Unternehmen hat somit die Möglichkeit, nach Eröffnung einer Vorabklärung (Art. 26) sein Vorhaben «auf Zusehen hin» (d. h. bis zur allfälligen Eröffnung einer formellen Untersuchung) ohne das Risiko einer Sanktion umzusetzen. Zweck ist, dass bei gemeldeten heiklen Verhaltensweisen, welche im Voraus weder als klar erlaubt noch als klar verboten qualifiziert werden können, anhand der Beobachtung der effektiven Marktverhältnisse beurteilt werden kann, ob sie eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen oder nicht.

Somit geht der Bundesrat davon aus, dass ein Unternehmen bei unklarer Rechtslage und bei nach wie vor drohenden Sanktionen viel Geld in die Hände nehmen und ein Vorhaben, welches es für kartellrechtskonform hält, „auf Zusehen hin“ umsetzen wird, damit die Behörde die Entwicklung der Marktverhältnisse beobachten kann, um dann doch vielleicht ein Verfahren zu eröffnen, an dessen Ende Sanktionen in Millionenhöhe stehen können. Man ist versucht zu sagen „das kann nicht sein“, aber weit gefehlt, der Bundesrat bzw. die Spezialisten in der Bundesverwaltung sind ganz offensichtlich dieser Meinung, denn (Botschaft, S. 3960): „Kommt die Wettbewerbsbehörde am Ende einer Vorabklärung zum Schluss, dass bei der gemeldeten Verhaltensweise (allenfalls in angepasster Form) tatsächlich Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen das KG bestehen, wird sie dem Unternehmen eine bevorstehende Untersuchungseröffnung vorab mitteilen, damit das Unternehmen noch reagieren kann: Das Unternehmen hat bis zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, das wettbewerbsbeschränkende Verhalten aufzugeben oder (allenfalls in Absprache mit den Wettbewerbsbehörden) anzupassen.

Nachdem das Unternehmen also Hunderttausende, eher Millionen, z.B. in den Aufbau einer neuen Vertriebsorganisation investiert und sich im Markt positioniert hat, wird ihm dann gnädigerweise Gelegenheit gegeben, die Investition abzuschreiben oder das ganze Vorhaben nach dem Gusto der Behörden zu ändern?

Sind die Kartellrechtspezialisten in der Bundesverwaltung wirklich der Meinung, ein Unternehmen würde viel Geld und Reputation riskieren, damit die Behörde am lebenden Objekt beobachten kann, ob sie allenfalls einschreiten und Sanktionen verhängen möchte? Eine solche Auffassung ist erstens realitätsfremd. Die vorgeschlagenen Änderungen am Widerspruchsverfahren werden deshalb nichts an der Untauglichkeit dieses Verfahrens ändern. Zweitens aber ist es nicht notwendig, die Sanktionsdrohung aufrecht zu erhalten, damit den Unternehmen die Ernsthaftigkeit der Situation bewusst bleibt. Bei der Umsetzung eines Vorhabens fallen grosse Investitionen an. Zudem riskiert ein Unternehmen erhebliche Reputationsverluste, wenn es ein Produkt oder eine Vertriebsform später vom Markt zurückziehen oder ändern muss. Ein Unternehmen riskiert somit auch ohne Sanktionsdrohung grosse Verluste an Geld und Reputation, wenn es ein kartellrechtlich problematisches Vorhaben umsetzt. Weshalb es die Behörden in einer solchen Situation als notwendig erachten, die Sanktionsdrohung aufrecht zu erhalten, ist unerklärlich.

Die Situation heute und auch morgen, falls die Revisionsvorschläge umgesetzt werden, ist eine typische lose-lose-Situation: Meldungen erfolgen kaum, denn sie machen keinen Sinn. Die Behörde wird somit nicht über das Marktgeschehen informiert und Sanktionen drohen den Unternehmen mit oder ohne Meldung.

Liebe Parlamentarier, ändert doch dieses Verfahen wie hier bereits öfters angeregt. Eine Meldung eines Vorhabens vor Umsetzung muss automatisch von einer späteren Sanktion befreien. Damit schafft Ihr eine win-win-Situation: Die Behörden werden viele Meldungen erhalten und sind dementsprechend über das Marktgeschehen informiert, was Eingriffe erleichtert, sofern solche notwendig sind. Den meldenden Unternehmen drohen keine Sanktionen (aber nach wie vor der Verlust von Investitionen, sollten sich die Vorhaben später als nicht kartellrechtskonform herausstellen).

Gerade weil die Orientierung im Kartellrechtsdschungel so schwierig ist, benötigen die Unternehmen ein Verfahren, welches, wenn auch keine absolute Rechtssicherheit, so doch wenigstens von der Sanktionsdrohung befreit. Die Unternehmen benötigen das übrigens nicht nur, sie haben sogar ein Recht darauf (nulla poena sine lege certa).

Kontraproduktive Handhabung des Widerspruchsverfahrens

Diese Mitteilung der Schweizer Erdgas-Wirtschaft gibt Anlass, um wieder mal auf die problematische Handhabung des Widerspruchsverfahrens nach Artikel 49a Absatz 3 lit. a KG aufmerksam zu machen (vgl. auch hier und hier). Gemäss Pressemitteilung hat die Wettbewerbskommission auf Initiative der Gaswirtschaft eine Verbändevereinbarung über den Netzzugang für Dritte geprüft und die Vorabklärung abgeschlossen ohne eine Untersuchung einzuleiten. Gleichzeitig behält sich die Weko aber vor, Einzelfälle auf allenfalls diskriminierende Wirkung zu überprüfen. Damit hat die Weko die von der Gaswirtschaft erhoffte Rechtssicherheit nicht geschaffen, da weiterhin ein Sanktionsrisiko besteht.

Aus der Pressemitteilung geht nicht hervor, ob tatsächlich eine Meldung nach Art. 49a KG eingereicht wurde. Das Verhalten der Weko erinnert allerdings stark an das Muster, welches die Unternehmen jeweils nach Einreichen solcher Meldungen beobachten können.

Laut Artikel 49 Absatz 3 lit. a KG erlischt das Sanktionsrisiko, wenn ein Unternehmen ein Vorhaben meldet, bevor dieses Wirkung entfaltet, und wenn dem Unternehmen nicht innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens (Vorabklärung oder Untersuchung) mitgeteilt wird. Gemäss Revisionsvorlage soll diese Widerspruchsfrist von fünf auf zwei Monate verkürzt werden. Zudem soll die Sanktionsdrohung nur bestehen bleiben, wenn nach Ablauf der Frist gleich eine Untersuchung eröffnet wird oder erst eine Vorabklärung und später eine Untersuchung eröffnet wird. An der Untauglichkeit des Meldeverfahrens wird sich dadurch freilich nichts ändern, falls die Weko nicht auch ihre Praxis ändert.

Ist man sich sicher, dass ein Vorhaben kartellrechtlich zulässig oder unzulässig ist, macht eine Meldung nach Art. 49a KG wenig Sinn. Im ersten Fall kann man sich die Kosten der Meldung sparen, im zweiten Fall unterlässt man das Vorhaben besser. Also kommen aus Unternehmersicht Meldungen grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die kartellrechtliche Qualifikation eines Vorhabens unklar ist. Nun verhält es sich so, dass diese Unklarheit nicht nur auf Seiten der Unternehmen besteht, sondern erfahrungsgemäss ebenso auf Seiten der Behörde, insbesondere weil das Vorhaben ja noch keine Wirkung entfalten hat – es darf auf dem Markt noch nicht eingeführt sein, ansonsten ist eine Meldung nicht möglich – und eine kartellrechtliche Einschätzung deshalb schwer fällt. Ist sich die Wettbewerbskommission ihrer Sache nicht sicher, eröffnet sie praxisgemäss eine Vorabklärung. Damit bliebt das Sanktionsrisiko für das Unternehmen bestehen.

Fazit: Meldet ein Unternehmen ein Vorhaben nicht, besteht ein Sanktionsrisiko. Meldet ein Unternehmen ein Vorhaben, eröffnet die Wettbewerbskommission ein Verfahren, weil sie den Sachverhalt ebenso wenig wie das Unternehmen einschätzen kann. In der Praxis bleibt ein Sanktionsrisiko somit mit oder ohne Meldung bestehen. Also verursacht die Meldung eines Vorhabens bloss Kosten. 

Die Meldemöglichkeit in Artikel 49a KG ist indes nicht nur sinnvoll, sondern aus Rechtssicherheitsgründen sogar geboten. Sie ist notwendiges Korrektiv zur Unbestimmtheit der materiellen KG-Bestimmungen, denn ohne klares Gesetz keine Sanktionierung (nulla poena sine lege certa; vgl. dazu die Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, Seite 2035f.). So ist denn auch nicht die Bestimmung problematisch, sondern erst deren Handhabung durch die Behörde. Die Weko hätte es in der Hand, aus einer heute bloss kostenverursachenden Bestimmung ein nutzenstiftendes Instrument zu machen. Dazu müsste sie bloss auf die Eröffnung eines Verfahrens verzichten, wenn sie sich über die kartellrechtliche Qualifikation eines Vorhabens nicht gänzlich im Klaren ist. Erstens sollen Sanktionsdrohungen primär abschreckende Wirkung entfalten, also Unzulässiges von Vorneherein verhindern (vgl. erwähnte Botschaft). Ist indes unklar, ob tatsächlich etwas Unzulässiges vorliegt, gibt es nichts von Vorneherein zu verhindern. Und stellt sich zweitens später heraus, dass doch etwas Unzulässiges geschieht, kann die Weko nach wie vor eingreifen. Das Androhen von Sanktionen ist im beschriebenen Szenario somit nicht nur unnötig, sondern auch kontraproduktiv.

Das Parlament sollte auf die ursprünglich vom Bundesrat ins Auge gefasste Lösung zurückkommen. Wird ein Vorhaben der Weko gemeldet, bevor es umgesetzt wird, sollte eine spätere Sanktion nicht mehr möglich sein (vgl. die erwähnte Botschaft, S. 2059). Die Befürchtung, wonach eine solche Regelung missbraucht werden könnte, ist nicht gerechtfertigt. Zum einen kann die Behörde klare Kartellrechtsverstösse mittels vorsorglicher Massnahmen rasch unterbinden. Zum anderen werden Unternehmen alleine aus Reputationsgründen nicht während Jahren klare Kartellrechtsverstösse begehen. Die Einwände gegen die vorgeschlagene Lösung sind – wie Regula Christeler hier und hier überzeugend dargelegt hat – nicht stichhaltig.

Der Berg hat eine Maus geboren

Maus

Nun ist auch im Detail bekannt, welche Änderungen die WAK-SR dem Ständerat vorschlägt.

  • Die Wettbewerbskommission soll auf fünf Mitglieder reduziert werden. Das hat sicherlich gruppendynamische Vorteile. Wie Daniel Emch indes zu Recht bemerkt, löst dies das Problem der ungleich langen Spiesse in den kartellrechtlichen Verfahren nicht. Gemäss dem kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheid in der Sache Publigroupe gewährleisten die aktuellen Institutionen aber ausreichende Verfahrensgerechtigkeit. Wenn’s also keine Lösung für ein (gemäss Bundesgericht nicht existentes) Problem ist, weshalb dann das Gesetz ändern?
  • Die Mehrheit der WAK-SR will am vom Bundesrat vorgeschlagenen Teilkartellverbot festhalten. Noch 2010 hielt der Bundesrat fest (Erläuternder Bericht, S. 16) dass sich die heutige Regelung faktisch wie ein per se Verbot für Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten auswirkt. Diese Wirkung erachtete er als volkswirtschaftlich schädlich. Damit die volkswirtschaftliche Zielsetzung des Kartellgesetzes im Bereich der vertikalen Vereinbarungen optimal erreicht werden könne, wollte er diese Sache differenzierter regeln. 2011 wollte er davon nichts mehr wissen und schlug stattdessen eine Verankerung des faktischen per se Verbots im Gesetz vor. Sind solche Kehrtwenden tatsächlich ausreichende Grundlagen für eine Gesetzesrevision?
  • Auch die WAK-SR will die Zusammenschlusskontrolle verschärfen. Ihr Vorschlag ist freilich etwas weniger weitgehend als jener des Bundesrats. Die Notwendigkeit einer solchen Änderung vermag indes auch die WAK-SR nicht aufzuzeigen. Dass die heutige Regelung zu permissiv sei und daher zu wenig Wirkung entfalte, bleibt nach wie vor eine auch nicht im Ansatz belegte Behauptung.
  • Die Mehrheit der WAK-SR will dem Bundesrat bei der Änderung des Widerspruchverfahrens folgen. Die ins Auge gefassten Änderungen verbessern dieses Verfahren zwar, es bleibt insgesamt aber untauglich. Im Vorschlag des Bundesrats hätte übrigens das Wettbewerbsgericht über den Ausgang einer Untersuchung entschieden, was – gemäss Botschaft des Bundesrats, S. 29 – der Wettbewerbsbehörde einen erheblichen Anreiz gegegeben hätte, nicht leichtfertig Untersuchungen zu eröffnen. Da die WAK-SR ein solches Wettbewerbsgericht ablehnt, ist nun auch dieser „Vorteil“ dahin. Interessant ist freilich der Vorschlag der Minderheit, wonach im Streitfall das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen hätte, ob die kartellrechtlichen Bedenken der Vorinstanz überhaupt plausibel sind.
  • Bei den Änderungen im zivilrechtlichen Teil folgt die WAK-SR grösstenteils den Vorschlägen des Bundesrats. Weshalb die WAK-SR aber zivilrechtliche Schadenersatzzahlungen nicht zwingend, sondern bloss nach Ermessen der Behörden an Sanktionen gemäss Art. 49a KG anrechnen lassen will, ist schleierhaft.

Revisionsbedarf besteht durchaus. Die Spiesse in den kartellrechtlichen Verfahren müssen endlich gleich lang werden. Vertikale Vereinbarungen sind im Sinne des ersten bundesrätlichen Vorschlags differenzierter anzugehen. Das Widerspruchsverfahren muss seine Rolle als Korrektiv der Unbestimmtheit der Normen in Artikel 5, 7 und 49a Absatz 1 KG tatsächlich erfüllen können. Die Vorschläge auch der WAK-SR werden diesem Bedarf leider in keinem Fall gerecht.