Letzte Woche hat der Bundesrat seinen indirekten Gegenvorschlag zur so genannten „Fair-Preis-Initiative“ in die Vernehmlassung geschickt. Sowohl die Fair-Preis-Initiative als auch der Vorschlag des Bundesrats wollen etwas gegen die „Hochpreisinsel Schweiz“ tun. Beide werden ausser hohen Kosten nichts bewirken. Der Bundesrat gibt das auf Seite 22 des Erläuternden Berichts immerhin zu: „Auch wenn die Endpreise von gewissen Produkten durch die neue Regelung sinken könnten, wird durch die begrenzte Anzahl an betroffenen Produkten nur eine minime bis gar keine Breitenwirkung auf das Preisniveau feststellbar sein.“
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Realpolitik zur Schadensbegrenzung
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Noch mehr zur Erheblichkeit
Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts wird nach wie vor rege diskutiert. Birkhäuser und Reinert haben sich dazu eben sehr kritisch und Heinemann (ZSR I 2018, S. 103ff.) zustimmend geäussert.
An diesem Urteil mag sicher viel zu kritisieren sein. Die Bedeutung des Urteils für die Unternehmen scheint mir indes klar: Wettbewerbsabreden, welche von Artikel 5 Abs. 3 oder 4 KG erfasst werden (könnten), sind zu vermeiden, ausser es gäbe eine Erklärung für eine solche Abrede, welche das Gute und für die Allgemeinheit Nützliche aufzeigt und jedermann sogleich einleuchtet.
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Anrollende KG-Revision? Ein paar Vorschläge
Früher oder später wird es wieder eine KG-Revision geben. Das ist gewiss.
Beim Bundesrat ist dazu zwar wenig Lust zu verspüren. Zu schmerzhaft dürfte die Abfuhr von 2014 noch nachklingen. So lehnt er parlamentarische Vorstösse zum Thema regelmässig ab. Zuletzt die Motion 16.4094 von Jean-René Fournier, welche auf die Verbesserung der Situation der KMU in Wettbewerbsverfahren abzielt (1). Zwar ist der Bundesrat der Meinung, dass im Kartellrecht weiterhin gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, Änderungen des KG allerdings grundsätzlich in einem Gesamtkontext betrachtet werden sollten. Der Ständerat hat die Motion trotzdem zwecks vertiefter Prüfung an seine vorberatende Kommission überwiesen.
Mittlerweile gibt es mehrere Vorstösse, welche punktuelle KG-Änderungen vorschlagen. Prominent ist die parlamentarische Initiative (PI) 14.449 Altherr, welche überhöhte Importpreise ins Visier nimmt und zu diesem Zweck den Tatbestand der relativen Marktmacht ausdehnen will (2). Mittlerweile wurde diese PI freilich von der so genannten Fair-Preis-Initiative sozusagen rechts überholt (3). Bekannt ist wohl auch noch die PI 16.473 de Buman, welche eine kleine KG-Revision möchte (4). Es gibt noch eine weitere PI de Buman, welche mittels Kartellrecht für angemessene Zeitungspreise sorgen möchte (5) sowie eine Motion von Frau Schneider-Schneiter, die eine Task Force zwecks Bekämpfung des Geoblockings fordert (6).
Also viel Stoff für eine Revision des Kartellgesetzes.
Viele der eben beschriebenen Anliegen wurden hier bereits besprochen. So insbesondere die PI Altherr und die Fair-Preis-Initiative (7). Darauf wird hier nicht zurückgekommen. Die kleine Revision des Kartellgesetzes, welche de Buman möchte, erachte ich als nicht realistisch – in den Beratungen werden zusätzliche Begehren eingebaut werden – und als im Wesentlichen unnötig.
- Compliance-Bemühungen müssten die Behörden bereits im Rahmen der Verschuldensfrage berücksichtigen. Eine konkrete Verankerung im Gesetz wird – ich wage die Voraussage – sehr viel verkomplizieren, aber sehr wenig an der Höhe der Sanktionen ändern.
- Das Widerspruchsverfahren wird auch mit den gewünschten Änderungen eine Schreibtischtäterbestimmung bleiben. Die Bestimmung könnte allerdings von Nutzen sein, wenn die Behörde ihre Praxis – Androhung eines Verfahren, wenn sie nicht weiss, was Sache ist – ändern würde, d.h. eine Revision des KG wäre dazu nicht notwendig (8).
- Dass die WEKO den heute international üblichen und theoretisch sicherlich richtigen SIEC-Test in die Zusammenschlusskontrolle einführen möchte, ist verständlich. Für den Praktiker fehlt indes der Beleg, dass sich die aktuellen Bestimmungen nicht bewährt haben. Ohne Not von bewährten Bestimmungen abzuweichen, verbietet sich.
Wenn eine Revision in Angriff genommen werden sollte, hätte ich da noch ein paar Vorschläge (ohne Anspruch auf Vollständigkeit):
- Nach wie vor stellt sich die Institutionenfrage. Die WEKO ist Untersuchungsbehörde, Anklägerin und Richterin in einer Person. Das mag zwar rechtsstaatlich zulässig sein (weil die Beschwerdeinstanz ein unabhängiges Gericht ist), ist aber trotzdem mehr als unschön.
- Sanktionen. Die sollen sicherlich abschreckend sein und damit präventiv wirken. Deswegen müssen sie auch vorhersehbar sein. War indes der 3 zu 2 Mehrheitsentscheid des Bundesgerichts zur Auslegung des Erheblichkeitsbegriffs wirklich vorhersehbar, insbesondere nach den widersprüchlichen Urteilen der Vorinstanz in dieser Sache? Und warum, wenn’s so klar war, steht die schriftliche Urteilsbegründung des Bundesgerichts nach wie vor aus? Schwer zu beurteilen sind nach allgemein anerkannter Auffassung auch Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Die Sanktionen indes monströs. Augenmass täte not.
- Erheblichkeit und Effizienzverteidigung. Am besten wäre es, den Erheblichkeitsbegriff im Gesetz in der hier mehrmals vorgeschlagenen Weise zu definieren, so dass die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wieder etwas mit den tatsächlichen Wettbewerbsverhältnissen zu tun hat (9). Ohne eine solche Änderung müsste die Effizienzverteidigung zu einer wirklichen Verteidigung werden können, d.h. die Verteilung der Beweislast wäre zu überdenken.
- Unangemessene Preise. Diese Bestimmung hat im Kartellgesetz nichts zu suchen, zumal es in der Schweiz – im Unterschied zur EU – einen Preisüberwacher gibt, der bereits gegen Preismissbrauch vorgehen kann. Eine unangemessene Anwendung dieser Bestimmungen bestraft indes Erfolg und schadet deshalb dem Wettbewerb (10).
- Staatliche Beihilfen. Allenfalls Art. 45 KG ausbauen und die WEKO beauftragen, laufend über solche Beihilfen zu berichten und dem Bund und Kantonen Empfehlungen abzugeben. Das wäre vielleicht ein erster Schritt…
Ich könnte mir noch mehr Dinge vorstellen, so z.B. die explizite Aufforderung, abweichende Meinungen zu veröffentlichen. Vielleicht bekämen die Ökonomen damit eine hörbare Stimme (oder sind sie wirklich immer der Mehrheitsmeinung?). Auch eine öffentlich einsehbare Beschreibung der Verfahren und der Zeitpläne wie dies z.B. die Competition and Markets Authority des UK tut (11), würde der Transparenz dienen und könnte vielleicht sogar die Verfahren beschleunigen.
Und und und… Ein bereits viel zu langer und wenig strukturierter Post. Wie der Bundesrat sagt, muss das Ganze in den Gesamtkontext gestellt werden. Deshalb: Warum nicht eine erneute Evaluation des Kartellgesetzes starten? Ein dergestaltes Postulat hätte bei Bundesrat und Parlament sicherlich Erfolgsaussichten.
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(1) https://www.parlament.ch/DE/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20164094
(2) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20140449
(3) https://www.fair-preis-initiative.ch/aktuell/
(4) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160473
(5) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160420
(6) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20163499
(7) Vgl. z.B. hier https://wettbewerbspolitik.org/2017/02/03/geoblocking-und-fair-preis-initiative/ und hier https://wettbewerbspolitik.org/2015/07/01/falsche-rezepte-gegen-die-frankenstarke/
(8) vgl. dazu auch hier https://wettbewerbspolitik.org/2014/01/23/ein-verfahren-aus-dem-elfenbeinturm-lose-lose-anstatt-win-win/
(9) vgl. z.B. hier:https://wettbewerbspolitik.org/2016/04/07/hott/
(10) vgl. dazu auch hier: https://wettbewerbspolitik.org/2017/03/01/booking-com-und-der-preisueberwacher-oder-wie-man-erfolg-bestraft/
(11) Beispiel hier: https://www.gov.uk/cma-cases/solera-emperor-1-merger-inquiry
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Den Teufel mit dem Beelzebub austreiben
Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Nationalrats lehnt die Regelung des Ständerats betreffend die unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland ab, weil impraktikabel. Zu Recht.
Weshalb sie aber gleichzeitig den Begriff des Missbrauchs der relativen Marktmacht im Kartellgesetz verankern will und dies zudem als Kompromisslösung bezeichnet, ist unverständlich. Eine solche Bestimmung wird bloss Probleme schaffen, aber keine lösen.
Individuelle Abhängigkeitsverhältnisse, auf welche das Konstrukt der relativen Marktmacht zielt, werden bereits seit der letzten KG-Revision berücksichtigt. Damals wurde mit der Einfügung einer Klammerbemerkung in Artikel 4 Absatz 2 KG „klargestellt, dass bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens nicht alleine auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse auf dem Markt zu prüfen sind.“ (BBl 2002 2045). Die Wettbewerbskommission hat in ihrem Entscheid Coopforte präzisiert, dass eine solche individuelle Abhängigkeit nur vorliegen kann, wenn sich das Unternehmen nicht selbst in diese Situation hineinmanövriert hat (vgl. RPW 2005/1, S. 162, Rz. 99), wenn also kein Selbstverschulden vorliegt. Dabei handelt es sich um eine wichtige Präzisierung, denn ohne sie würde die Bestimmung zur Versicherung gegen Verträge, die sich im Nachhinein als ungünstig erweisen.
Ist die „relative Marktmacht“ also faktisch bereits im Gesetz verankert, fragt sich, weshalb sie nun nochmals ins Gesetz geschrieben werden sollte. Geht sie nicht weiter als die „Klarstellung“ anlässlich der letzten KG-Revision, ist die Ergänzung bedeutungslos (also kein Kompromiss). Geht sie weiter, öffnet sie Tür und Tor für Klagen aller gegen alle und geht sogar weiter als der vom Ständerat eingefügte Artikel 7a (also auch kein Kompromiss).
Soll das Konstrukt der relativen Marktmacht an die Stelle des impraktikablen Artikels 7a treten, d.h. sollen damit zwischenstaatliche Preisdifferenzierungen bekämpft werden, wird es sich als genau so wenig praktikabel wie Artikel 7a erweisen. Die Wettbewerbskommission wird nämlich in jedem Fall die in Artikel 7a aufgeführten Kriterien zu prüfen haben, also
- ob tatsächlich eine Lieferverweigerung vorliegt, d.h. ob Massnahmen getroffen werden, um Lieferungen in die Schweiz zu verhindern;
- ob die fraglichen Waren oder Leistungen in vergleichbarer Ausprägung sowohl in der Schweiz als auch im Ausland angeboten werden;
- ob die Nachfrager auf diese Waren oder Leistungen angewiesen sind, also ob keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen;
- ob sie diese Waren oder Leistungen nicht zu vergleichbaren Preisen und Geschäftsbedingungen in der Schweiz erwerben können und
- ob Effizienzgründe (legitimate business reasons) die Preisdifferenzen rechtfertigen könnten.
Ist Artikel 7a zur Bekämpfung von unliebsamen Preisdifferenzierungen impraktikabel, dann ist es auch das Konstrukt der relativen Marktmacht. Anders als Artikel 7a trägt die relative Marktmacht allerdings das Potenzial in sich, eine Klageflut wegen angeblich unangemessener Geschäftsbedingungen, angeblicher Diskriminierung und angeblicher Geschäftsverweigerung auszulösen, denn viele Unternehmen erachten sich als abhängig von ihren Lieferanten oder Nachfragern. Gerade innovative Unternehmen mit neuen und erfolgreichen Produkten werden Ziel solcher Klagen sein, denn was ist attraktiver als die Belieferung mit solchen Produkten zu von der Wettbewerbskommission festgelegten Konditionen zu erzwingen? Sich um die Wette zu bewerben (um Lieferanten und Abnehmer) wird nicht mehr wichtig sein, denn die Wettbewerbskommission wird dafür sorgen, dass alle zu denselben Bedingungen liefern dürfen und beliefert werden müssen. An die Stelle des Wettbewerbs tritt dann die sehr sichtbare und mit Sanktionsdrohung bewehrte Hand der Wettbewerbskommission.
Der Nationalrat ist in der Frühjahrssession mit gutem Grund nicht auf die Revisionsvorlage eingetreten. Mit diesem „Kompromiss“, der keiner ist, hat er umso mehr Grund, die Vorlage nun endgültig zu versenken.
Stellen in Gefahr wegen Art. 7a
Der Getränkehersteller Coca-Cola droht in der Zeitung «Schweiz am Sonntag», seine Schweizer Produktion in Brüttisellen ZH einzustellen. Grund dafür ist die hängige Kartellgesetzrevision. Ihr Kernstück, Artikel 7a, fordert, dass ausländische Lieferanten ihre Produkte den Schweizer Händlern zu ausländischen Konditionen liefern müssen.
>> Coca-Cola droht mit Wegzug – 900 Stellen in Gefahr – tagesanzeiger.ch.
(Art. 7a ist selbstverständlich nicht das Kernstück der Revision.)
Coca-Cola argumentiert vor allem mit höheren Produktionskosten in der Schweiz. Diese Argumentation ist aber- zumindest für sich alleine genommen – weder glaubwürdig noch notwendig:
- Es dürfte für Coca-Cola etwa hinsichtlich Logistik, Vertrieb, Marketing/Goodwill, institutionelle Rahmenbedingungen u.a. kommerzielle Vorteile mit sich bringen, die Schweiz und andere Länder mittels Produktionsstätten „vor Ort“ zu bedienen. Allein aus der Sicht der Herstellkosten würden die Getränkekonzerne weltweit nur wenige, dafür umso grössere Produktionsstätten in besonders günstigen Ländern betreiben und von diesen aus in die umliegenden Länder exportieren, wie dies bei anderen Gütern der Fall ist.
- Doch auch bei zentralisierter Produktion und ohne jegliche länderspezifische Zusatzkosten würde sich als effizientes Ergebnis des Wettbewerbs eine Preisdifferenzierung zwischen Ländern und selbst zwischen Landesteilen und Konsumentengruppen bis hin zu einer Preisdifferenzierung zwischen einzelnen Konsumenten ergeben. Lesen Sie dazu z.B. den hervorragenden Kurzbeitrag von W. J. Baumol: Regulation Misled by Misread Theory – Perfect Competition and Competition-Imposed Price-Discrimination, AEI-Brookings Joint Center für Regulatory Sudies, Washington D.C., 2005. (Baumol weist auch nach, weshalb es im Wettbewerb zu dieser „Discrimination“ kommen muss und dass sie effizient ist. Um den vorliegenden Post kurz zu halten, wollen wir hier diesen Nachweis nicht erörtern.)
- Unabhängig davon, ob international eine mehr oder weniger zentralisierte Produktion optimal erscheint, bedingt die effiziente Wettbewerbsstrategie im Absatz, dass Preise international differenziert werden können. Dazu müssen die in der Wertschöpfung involvierten Herstell- und Vertriebspartner den Parallelhandel (Direkt- und Parallelimporte) wirksam unterbinden können.
- Sofern wirksamer Wettbewerb zwischen Marken (interbrand) herrscht, gibt es keine Gründe für diskretionäre staatliche Interventionen gegen die private Unterbindung von Parallelhandel und erst recht keine Gründe für generelle „Kontrahierungszwänge und Preisvorschriften“ im Sinne des Artikelvorschlags 7a.
- Sofern in einem konkreten Fall der interbrand Wettbewerb nicht wirksam ist, können schon heute und jederzeit diskretionäre Massnahmen gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Abreden oder Marktmachtmissbräuche getroffen werden.
- Art. 7a ist unter Konkurrenzbedingungen nicht nur überflüssig, sondern schädlich, indem er effiziente Ergebnisse des Wettbewerbs verändern würde. Bei Wettbewerbsstörungen ist Art. 7a nicht nötig, da hierfür bereits das geltende Wettbewerbsrecht genügend Instrumente bereithält.
- Unter diesen Umständen wird verständlich, weshalb Art. 7a einen globalen Primeur der Schweiz darstellen und wohl auf unbeschränkte Zeit ein höchst kurioses, ja absurdes Unikat bleiben würde.
Es ist leider eine Tatsache, dass diese Argumentation, obwohl seit Jahren unbestrittener Mainstreamstandard unter Ökonomen, von vielen Praktikern und v.a. von vielen Politikern und Journalisten nicht verstanden wird. Der Grund hierfür liegt darin, dass zum Verständnis der Preis- und Leistungsdifferenzierung vertiefte industrieökonomische Kenntnisse nötig sind. Die adäquate kompetitive Referenz ist nicht ein vollkommener Wettbewerb in homogenen Gütern, sondern muss fallweise im breiten Arsenal der Modelle imperfekter Konkurrenz in heterogenen Gütern gesucht werden (lässt sich aber finden). Inadäquate Referenzvorstellungen sind es, was Baumol unter „Misread Theory“ versteht, welche die Regulierung in die Irre führen („Misled Regulation“).
Man sollte aber auch ohne spezifische Theoriekenntnisse die Gefahren von Art. 7a erkennen können: Einerseits ist in der Tat zu befürchten, dass sich Unternehmen wie Coca-Cola mit ihrer Produktion aus der Schweiz zurückziehen oder dass sie zumindest ihre schweizspezifischen Absatzbemühungen spürbar reduzieren würden (der indirekt erzwungenen Preissenkung würde so mit Kostensenkungen nachgezogen). Mit einem Rückzug aus der Schweiz könnten sich wohl gewisse Unternehmen auch der Wirkung von Art. 7a entziehen. In der Tat sieht sogar die Weko grosse Vollzugsprobleme.
Die grösste Gefahr wäre m.E. aber bei Retorsionsmassnahmen zu befürchten: Man stelle sich vor, dass schweizerische Unternehmen wie ABB, Swatch, Rieter et al. bei Lieferungen nach Japan, Deutschland oder in die USA plötzlich dort ebenfalls zu einer „Meistbegünstigungsklausel“ im Sinne von Art. 7a gezwungen würden. Das beste Preis- und Leistungsverhältnis ihrer Lieferungen – sagen wir im OECD-Raum – müsste immer sozusagen „allgemeinverbindlich“ erklärt werden. Unter solchen Bedingungen ist nicht zu erwarten, dass diese Unternehmen die hohen Standortkosten in der Schweiz noch lange erwirtschaften könnten. 7a ist eine kurzsichtige Initiative einer einzigen Interessengruppe (Grossverteilier, besonders Migros) angeblich zu Gunsten der Konsumenten und gegen die Preisinsel Schweiz, welche massive Gefahren für den Werkplatz Schweiz in sich birgt.
Eingeordnet unter Hochpreisinsel, Industrieökonomie, Motion Birrer-Heimo, Preisdifferenzierung, Regulierung, Revision
Preisheiten
In der heutigen NZZ auf S. 28 wird das Buch „Preisheiten“ von Hermann Simon vorgestellt: „Laut dem Autor fokussieren sich die Firmenchefs zu oft auf die Kostenseite. Dabei hätte eine geschickte Ausgestaltung der Verkaufspreise häufig eine viel grössere Hebelwirkung auf den Gewinn.Simon zeigt zunächst die Bedingungen, die erfüllt sein müssen, um ein Produkt oder eine Dienstleistung in die Kategorien Luxus-, Premium- oder das Niedrigpreissegment einstufen zu können. (…) Im zweiten Teil des Buches werden die Möglichkeiten für die Ausgestaltung der Verkaufspreise vorgestellt. Es wird deutlich, dass alles von der «hohen Kunst» abhängt, wie man Preise nach räumlichen, zeitlichen oder personellen Gesichtspunkten differenzieren kann.“
Gemäss Simon ist es also wichtig, dass Hersteller und Unternehmen ihre Produkte in verschiedene Segmente einstufen (Luxus-, Premium- und Niedrigsegment) und dass Preise zeitlich, personell aber auch räumlich differenziert werden. Letztlich erläutert Simon hier einen Teil der Instrumente des Marketing-Mix, der sich aus den sogenannten vier „P“ – (englisch für Product, Price, Place,Promotion) zusammensetzt.
Diese Erkenntnis, wie Unternehmen sich auf dem Markt betriebswirtschaftlich korrekt verhalten sollen, steht in einem überraschend starken Kontrast zu den aktuell geltenden und den vom Bundesrat in der KG-Revision geforderten (Teilkartellverbot) kartellrechtlichen Regeln. Gemäss der Rechtsprechung der Wettbewerbskommission und des Bundesverwaltungsgerichts wird Unternehmen, die nicht über vertikal integrierte Vertriebsketten verfügen, ein Grossteil der Gestaltungsmöglichkeiten des betriebswirtschaftlichen Einmaleins verboten, und zwar unabhängig von der Frage, ob das Ausnützen der Gestaltungsmöglichkeiten im Einzelfall überhaupt einen erheblichen Einfluss auf den wirksamen Wettbewerb hätte (Entscheid Gaba/Gebro des Bundesverwealtungsgerichts). So sollen V-Zug und Electrolux bspw. nicht frei bestimmen dürfen, ob sie den Verkauf ihrer Waschmaschinen über Onlinehändler zulassen wollen oder nicht. Ähnlich erging es Gaba, die die Elmex-Zahnpasta nicht in den Regalen des Billig-Discounters Denner sehen wollte. Für die Positionierung eines Produkts im Premium-Segment wären solche Massnahmen aber möglicherweise notwendig. Ebenfalls sollen Mindestpreise und räumliche Preisdifferenzierungen, wie sie von Simon gefordert werden, selbst dann nicht möglich sein, wenn starker Interbrand-Wettbwerb zwischen verschiedenen Herstellern mit ihren vertraglich organisierten Vertriebskanälen herrscht (hier lässt sich u.a. auf die Entscheide Petzl-Stirnlampen und Felco-Gartenscheren verweisen).
Gleichzeitig ist es der Migros aufgrund der vertikalen Integration und des konzerneigenen, flächendeckend organisierten Detailhandelsverkaufsnetz möglich, für den Wangener Schaffrischkäse in der Filiale Zürich Wiedikon CHF 5.20 zu verlangen, während sie dasselbe Produkt in Wettingen für bloss CHF Fr. 4.40 verkauft (vgl. hier den heutigen Artikel im 20-Minuten:http://www.20min.ch/finance/news/story/Coop-und-Migros–Andere-Preise-je-nach-Region-11896529). Gegen diese von der Migros wohl zu Recht praktizierte Preisdifferenzierung zwischen städtischen Zentren, wo höhere Kaufkraft herrscht, und der Agglomeration ist überhaupt nichts einzuwenden. Störend am Verhalten der Migros ist indessen, dass sie mit dem von ihr geforderten Lieferzwang ausländischer Unternehmen (Art. 7a) gleichzeitig gegen solche Verhaltensweisen auf internationalem Niveau vorgehen will.
Eingeordnet unter -, Erheblichkeit, Motion Birrer-Heimo, Preisdifferenzierung, Revision, Teilkartellverbot, Vertikale Abreden
