Mit Urteil vom 3. Dezember 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) die Beschwerden von Pfizer, Eli Lilly und Bayer gutgeheissen und die von der Weko verhängten drei Bussen von insgesamt CHF 5.7 Millionen aufgehoben. Die Weko hatte den genannten Unternehmen vorgeworfen, sie hätten die Wiederverkaufspreise für ihre Medikamente Viagra, Levitra und Cialis in Form von Preisempfehlungen festgelegt und damit gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossen.
Laut BVGer hat die Weko allerdings die Auswirkungen des Zusammenspiels zwischen heilmittelgesetzlichem Publikumswerbeverbot sowie dem Diskretionsbedürfnis der Nachfrager („Schamfaktor“) auf den markeninternen Preiswettbewerb nicht hinreichend untersucht. Nach Auffassung des BVGer schalten diese Aspekte den markeninternen Preiswettbewerb auf der Stufe der Verkaufsstellen in einem Ausmass aus, dass ein gesetzlicher Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG anzunehmen ist, d.h. es ist „eine heilmittelrechtliche Regulierung anzunehmen […], die […] Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte nicht zulässt.“ (Urteil B-364-2010, E.7.3.2.5).
Zusammengefasst gelangt das BVGer somit zum Ergebnis, die Weko habe Preiswettbewerb gefordert (vgl. die Ausführungen im erwähnten Urteil, Bc.), obwohl die speziellen Verhältnisse in diesem Bereich (Heilmittelgesetzgebung, Schamfaktor) solchen Wettbewerb gar nicht zuliessen.
Die Bedeutung dieses Verdikts sollte nicht unterschätzt werden. Während die Weko wie gebannt auf den Wettbewerbsparameter Preis starrt – was die freie Preisbildung beeinflussen kann, erachtet die Weko als zumindest erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. anstelle vieler RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles, S. 153, Rz. 75) – und deshalb den Preiswettbewerb nicht nur als immer möglich erachtet, sondern auch immer fordert, misst das BVGer den tatsächlichen Verhältnissen mehr Gewicht zu und bedeutet damit der Wettbewerbskommission, sich von dieser formbasierten Sicht zu lösen.
Gerade Preisvorgaben (oder –Empfehlungen) in der Wertschöpfungskette, also wie im vorliegenden Fall z.B. zwischen Hersteller und Vertreiber, dienen in aller Regel der Lösung von Informations- und Anreizproblemen (z.B. Trittbrettfahrerprobleme, Beratungsprobleme etc.) und damit dem guten Funktionieren der Märkte. Das Urteil des BVGer zeigt damit auch, welche Fehlentwicklung die Einführung eines Teilkartellverbots für derartige (aber auch andere) Sachverhalte wäre.
Wettbewerbspolitik 