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Praxis der WEKO macht „Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs“ zum notwendigen Kriterium in der Zusammenschlusskontrolle

In der neusten RPW (2018/4; leider noch nicht online verfügbar) schreibt die WEKO zum Zusammenschluss AZ Medien/NZZ (nachfolgend GU) in Rz. 226f:

„[F]ür das GU [ist] von einem Marktanteil von [50 – 60%] auszugehen. Damit liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Indiz für eine marktbeherrschende Stellung des GU vor (…). Die nächst grösseren Wettbewerber sind die Ringier-Gruppe mit einem Marktanteil von [10 – 20%] und die Tamedia-Gruppe mit einem Marktanteil vom [10 – 20%]. (…) Eine Marktanteilsdifferenz von [30-40] Prozentpunkten ist als hoch, wenn nicht gar sehr hoch, einzustufen. Damit bleibt das Indiz für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des GU bestehen.“

Potenzielle Konkurrenz gibt es gemäss WEKO nicht. Auch der Vortrag der Parteien, an der Marktstruktur würde sich wegen geringer Marktanteilsadditionen nichts ändern und die Wettbewerber seien stark, wird verworfen. Eine alleinige Marktbeherrschung sei somit nicht auszuschliessen.

Allerdings braucht das dann nicht weiter geprüft zu werden, denn der Zusammenschluss kann den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, weil (Rz. 238) „[m]it der Ringier-Gruppe und der Tamedia-Gruppe (…) immer noch zwei wirtschaftlich starke Marktteilnehmerinnen im [Markt] verbleiben“ würden, welche das GU kaum verdrängen könne. Der Vortrag der Parteien verfängt also doch, freilich an anderer Prüfstelle.

Ich bin ein Freund von Abkürzungen. Wenn für eine Intervention die Fakten A, B und C nachgewiesen werden müssen und es klar ist, dass C nicht vorliegt, dann braucht nicht geprüft zu werden, ob A und B gegeben sind, Angewendet auf Zusammenschlussverfahren: Wenn klar ist, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen kann, dann braucht nicht geprüft zu werden, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken würde, auch nicht, ob es Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung gibt.

Ich frage mich deshalb, was uns die WEKO sagen will, wenn sie darauf beharrt, dass Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung vorliegen, obwohl klar ist, dass die Eingreifvoraussetzungen nicht gegeben sind. Vielleicht will sie sagen, dass sie bei tieferer Eingreifschwelle, nämlich dem von ihr befürworteten Kriterium „erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung“, interveniert und den Zusammenschluss untersagt oder nur mit gewissen Auflagen und Bedingungen zugelassen hätte?

Die WEKO schliesst m.E. rasch auf (zumindest) Anhaltspunkte für alleinige und kollektive Marktbeherrschung. So wäre es z.B. im vorliegenden Fall ziemlich nahe gelegen, bereits alleinige Marktbeherrschung auszuschliessen. Entscheidend ist doch, ob den Parteien nach dem Zusammenschluss Verhaltensspielräume eröffnet worden wären, welche sie zum Schaden der Konsumentinnen und Konsumenten sowie der Volkswirtschaft hätten ausnutzen können. Solche Verhaltensspielräume gibt es nicht, wenn die Kundinnen und Kunden rasch und ohne grössere Kosten zur Konkurrenz wechseln können. Dass die Konkurrenten Tamedia und Ringier diese Kunden bedienen könnten, falls sich das GU missbräuchlich hätte verhalten wollen, darf als sicher gelten. Diese Überlegungen finden sich im Prüfbericht der WEKO indes nirgends.

Schliesst die WEKO derart schnell auf Anhaltspunkte für alleinige Marktbeherrschung, dann wird mir Angst und Bange beim Gedanken daran, was sie tun wird, wenn nicht mehr die „Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“ Eingreifschwelle ist, sondern die unheimlich Ermessensspielräume eröffnende „erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung“.

Den SIEC-Test testen

Bekanntlich will der Bundesrat noch dieses Jahr eine Vernehmlassung für eine Teilrevision des Kartellgesetzes eröffnen. Die Teilrevision soll insbesondere eine „Modernisierung“ der Zusammenschlusskontrolle bringen, sprich: den sogenannten SIEC-Test einführen. Damit könnte die WEKO einen Zusammenschluss bereits untersagen, wenn dieser zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führen würde; Marktbeherrschung und Gefahr der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wären nicht mehr notwendig.

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Der SIEC-Test und die Medienkonzentration

Eben hat die WEKO zwei Zusammenschlüsse im Mediensektor freigegeben, nämlich die Zusammenschlüsse AZ Medien/NZZ und Tamedia/Goldbach.

Dabei weist die WEKO darauf hin, dass es zwar durchaus Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung von marktbeherrschenden Stellungen gegeben hätte, aber eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sei nicht zu erwarten. „Damit sind die hohen vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung angesetzten Hürden (Möglichkeit der Beseitigung des Wettbewerbs) für eine Intervention der WEKO nicht gegeben.

Die WEKO spricht sich bekanntlich für die Einführung des so genannten SIEC-Tests in der Zusammenschlusskontrolle aus. Der SIEC-Test würde die heute hohen Hürden für eine Intervention der WEKO senken. Es bräuchte dann weder die Möglichkeit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs noch die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nachgewiesen zu werden. Für einen Eingriff genügen würde bereits der Nachweis einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs.

Zum einen wären Kontroversen über den Begriff „erheblich“ nach Einführung des SIEC-Tests geradezu vorprogrammiert, nachdem dieser Begriff bereits im Rahmen der Bestimmungen zu den Wettbewerbsabreden für jahrelange Diskussionen gesorgt hat. Zum andern fragt sich, ob die heute bestehenden hohen Interventionshürden nicht doch bessere Resultate als der SIEC-Test liefern. Zwar mag der SIEC-Test aus theoretischer Warte richtig sein. Was aber theoretisch richtig ist, wird in der Praxis nicht zwingend auch richtig umgesetzt werden.

Vielleicht bieten die eben entschiedenen Medienzusammenschlüsse etwas Anschauungsmaterial. Dem Presserohstoff lässt sich entnehmen, dass die WEKO den Zusammenschluss AZ Medien/NZZ eventuell untersagt, zumindest aber nur mit Bedingungen und Auflagen zugelassen hätte, hätte sie bereits heute den SIEC-Test anwenden können. Klar ist indessen auch, dass die Medienlandschaft in einer Phase grosser Umwälzungen steckt. Gerade die Printmedien sehen sich vor grössten Herausforderungen und Konsolidierungszwängen. Ein teilweise veröffentlichtes Parteigutachten lässt zudem Zweifel an den von der WEKO geäusserten wettbewerbsrechtlichen Bedenken gegen den Zusammenschluss aufkommen. Wären angesichts dieser Sachlage Eingriffe der WEKO in gegebenenfalls über hundert, teilweise (Mikro)Märkte wie den Zeitschriften-Werbemarkt im Bereich Gebäudetechnik tatsächlich zu rechtfertigen?

Der SIEC-Test senkt die Interventionsschwelle und erhöht damit die Gefahr ungerechtfertigter Eingriffe. Mit dem aktuellen Test besteht dagegen das Risiko, dass eigentlich notwendige Eingriffe unterbleiben. Ein Nachweis, dass der aktuelle Test tatsächlich zu Fehlentwicklungen geführt hätte, fehlt allerdings nach wie vor. Warum also zu einem Test wechseln, dessen Risiken bereits gut erkennbar sind?