Archiv der Kategorie: Effizienz

von | 12/05/2017 · 15:17

Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen →

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Eingeordnet unter -, Effizienz, Effizienzverteidigung, Erheblichkeit, EU-Antitrust, Politik, Praxis der EU, Rechtsvergleich, Sanktionen, Vertikale Abreden

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von | 16/07/2014 · 19:22

WEKO bestätigt (falsche) „Praxis“ in Sachen Online-Handel

Auszug aus der Pressemitteilung der WEKO:

Mit Verfügung vom 30. Juni 2014 hat die Wettbewerbskommission (WEKO) ihre Untersuchung gegen die Jura Elektroapparate AG (Jura) abgeschlossen. Die WEKO genehmigt eine einvernehmliche Regelung, in der sich Jura verpflichtet, ihren Vertriebspartnern den Verkauf über das Internet prinzipiell zu gestatten.

Zwischen der Firma Jura und ihren Vertriebspartnern bestand eine Abrede über den Verzicht auf Online-Handel mit Jura-Kaffeemaschinen. Entsprechend dem Leitentscheid der WEKO in Sachen Online-Handel vom 11. Juli 2011 (Elektrolux AG/V-Zug AG) hat sich Jura im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung dazu verpflichtet, den zum selektiven Vertrieb zugelassenen Wiederverkäufern von Kaffeemaschinen den Verkauf über das Internet prinzipiell zu gestatten.

Im Elextrolux/V-Zug-Leitentscheid „stipulierte“ die WEKO, dass Verbote von Verkäufen über Online-Shops grundsätzlich unzulässig seien und Internetverkäufe nur unter restriktiven Voraussetzungen beschränkt werden dürften. Einen Beweis der Schädlichkeit der konkreten Abrede oder auch nur der Zulässigkeit ihres eigenen Vorgehens konnte sich die WEKO sparen, da (leider) Electrolux und V-Zug bereits zu Beginn der Untersuchung Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung signalisiert und ihre Vertriebssysteme noch während der Untersuchung angepasst haben. Bei Jura wurde offenbar dieses „informelle Verfahren“ dupliziert.

Ein solches „selbstreferenzielles Vorgehen“ – zumal  in einer höchst umstrittenen Materie – als Bestätigung der Praxis darzustellen, ist m.E. eine behördliche Anmassung sonder gleichen! Da nach Elektrolux/V-Zug nun auch Jura Hand zu Anpassungen und zu einer einvernehmlichen Regelungen geboten hat, müssen wir auf eine echte Bestätigung – sei es auch nur durch anfechtbare Beweisführung der WEKO oder besser durch Urteile der Rekursinstanzen – weiter warten. Nebenbei sei ergänzt, dass im aktuell gültigen Kartellgesetz weder explizit noch implizit eine Kategorie „grundsätzlich unzulässiger“ Tatbestände vorgesehen ist; es gibt aber „vermutungsweise den Wettbewerb beseitigende und damit unzulässige Tatbestände“. Bis dato war es aber gerade Praxis, dass die WEKO glaubhaft darzulegen hatte, dass diese Vermutung im konkreten Fall tatsächlich nicht umgestossen werden konnte.

Wir haben in diesem Blog schon mehrfach darauf hingewiesen (s. z.B. die Links unten) dass ein wettbewerbsrechtlicher Eingriff in die Vertragsautonomie der Hersteller zum Vertrieb ihrer Produkte dann –  und nur dann – gerechtfertigt sein kann, wenn die fragliche Vertriebsabrede mit Marktmacht auf der einen oder anderen beteiligten Wertschöpfungsstufe gekoppelt ist. Dies kann ebenso dann – und nur  dann – der Fall sein, wenn der interbrand-Wettbewerb auf Hersteller- und/oder Vertriebsebene nicht wirksam ist bzw. durch die fragliche Abrede beeinträchtigt oder beseitigt wird. Es sind keine wettbewerbsrechtlichen (und erst recht keine wettbewerbsökonomischen) Gründe ersichtlich, weshalb der Online-Handel anders behandelt werden müsste.

Unter den Bedingungen des wirksamen interbrand-Wettbewerbs, dem ohne Frage Elektrolux, V-Zug und Jura ausgesetzt sind, können vertragliche Vertriebsbeschränkungen betrieblich-strategisch (aus der Sicht der Beteiligten) richtig oder falsch sein, sie können aber jedenfalls nicht mit kartellgesetzlich relevanten Schäden in Verbindung gebracht werden. Die WEKO greift in Tat und Wahrheit nicht korrigierend im Sinne des Kartellgesetz-Zweckartikels, sondern regulierend zum Nutzen einzelner Online-Händler ein. Dadurch verursacht sie selber eine auf Dauer vermutlich erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs.

https://wettbewerbspolitik.org/2013/10/22/vertical-restraints-for-online-sales/

https://wettbewerbspolitik.org/2013/05/08/vorgeschmack-auf-praxis-nach-einfuhrung-teilkartellverbot/

https://wettbewerbspolitik.org/2011/07/11/im-reich-der-vertikalen-vereinbarungen-regieren-die-wettbewerbsbehorden/

 

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Eingeordnet unter -, Effizienz, Inter- und Intrabrand-Wettbewerb, Kontrahierungszwang, Regulierung, Vertikale Abreden

von | 08/10/2013 · 17:06

Der teuerste Whopper der Schweiz oder das Problem von Franchise-Systemen mit einheitlicher Preispolitik

Auf Blick-Online wurde heute über die Preisunterschiede zwischen den Burger King-Restaurants in Lyssach und Bern berichtet.

http://www.blick.ch/news/schweiz/bern/der-teuerste-whopper-der-schweiz-id2411652.html

Der Blick moniert, dass die Preise in Lyssach rund 25% teurer sind als in der Berner Innenstadt. Burger King reagiert darauf mit folgendem Statement:

«Die Franchisenehmer in der Schweiz sind als eigenständige Unternehmer selbst für die Preispolitik verantwortlich», bestätigt Burger-King auf Anfrage die Unterschiede. Man stehe aber beratend zur Seite, um möglichst einheitliche Preise zu garantieren.

Kommt das Teilkartellverbot, wären solche Bestrebungen zu einer einheitlichen Preispolitik verboten und mit Sanktionen bedroht! Das Verhalten von Burger King als Franchisegeberin und jenes der Restaurants, die diesen Bestrebungen nachkommen, würden als unzulässige Preisabreden qualifiziert (vertikal zwischen Franchisegeber und Franchisehmern und horizontal zwischen den Betreibern von Burger King Restaurants). Die Auswirkungen der einheitlichen Preispolitik auf die Konsumenten bzw. die Frage, ob die Bestrebungen überhaupt erfolgreich sind und ob die Konsumenten Ausweichmöglichkeiten haben, wären unerheblich. So wäre insbesondere unerheblich, ob neben der Filiale von Burger King in Bern gleich zwei McDonalds-Restaurants stehen oder nicht. Es käme zur Sanktion und zu teuren Verfahren obwohl in keinerlei Hinsicht ein volkswirtschaftliches Problem vorliegen würde (übrigens: nicht nur die Anwälte sind teuer, sondern auch die Behörden).

Burger King und den einzelnen Betreibern der Burger King-Restaurants würde nur noch die sog. Effizienzrechtfertigung mit Beweislastumkehr zur Verfügung stehen. Sie müssten vor der WEKO argumentieren, dass eine einheitliche Preispolitik effizient sei, um gegen Konkurrenten wie McDonalds im Wettbewerb anzutreten. Wetten, dass Burger King mit dieser Argumentation unterliegen würde?

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Eingeordnet unter -, Beweislast, Effizienz, Effizienzverteidigung, Erheblichkeit, Horizontale Abreden, legitime Geschäftsinteressen, Teilkartellverbot, Vertikale Abreden

von | 24/05/2013 · 14:37

Nachtrag zu „WEKO eröffnet Untersuchung gegen VW-Gruppe“

Inzwischen wurde bekannt,  dass die WEKO ihre Untersuchung gegen Schweizer Konzessionäre von Marken der Volkswagen-Gruppe aufgrund einer Anzeige der AMAG eröffnet hat. Die AMAG wirkt als Generalimporteurin von Autos der Volkswagen-Gruppe wie auch als wichtige Konzessionärin auf Detailhandelsstufe.

Diese Selbstanzeige versteht sich vor dem Hintergrund der (ökonomisch unhaltbaren) Praxis der WEKO, vertikale und horizontale Abreden innerhalb einer Marke (intrabrand) selbst dann ohne Weiteres als unzulässig zu beurteilen, wenn daneben wirksamer Wettbewerb zwischen Marken (interbrand) besteht.

Michael Rasch kommentiert in der NZZ vom 24. Mai 2013 (Reflexe) wie folgt: „Beim jüngsten Vorgang um Volkswagen und die Marken Audi, Skoda, Seat und VW handelt es nich nach bisherigen Erkenntnissen hingegen um eine Konspiration zwischen verschiedenen Händlern (horizontale Absprache). Dass es solche horizontalen Abreden nicht geben darf, ist im Prinzip unumstritten.“ Dann weist Rasch auf die ärgerlichen negativen Schlagzeilen für die Betroffenen durch das WEKO-Verfahren hin, die umso mehr gälten, „… als die Konkurrenz in der Branche ohnehin gross ist und die Händler wegen der Frankenstärke sowieso unter Beobachtung der Kunden stehen.“

Die Händler der VW-Gruppe stehen mit ihren Marken und Modellen dieser Gruppe nicht nur unter Beobachtung der Kunden, sondern zudem unter Wettbewerbsdruck durch Händler, Marken und Modelle anderer Automobilkonzerne. Unter solchen Umständen – so lehrt die Wettbewerbsökonomie unumstritten – können die Akteure einer Wertschöpfungskette weder durch vertikale noch durch horizontale Abreden (innerhalb dieser Wertschöpfungskette) soziale und volkswirtschaftliche Schäden anrichten. Diese intrabrand-Abreden sind in aller Regel sogar volkswirtschaftlich effizient und entfalten prokompetitive Wirkungen im interbrand-Wettbewerb.

In diesem Sinne ist die AMAG-Selbstanzeige ein höchst bedenklicher Hinweis auf den Zustand des Kartellgesetzvollzugs. Wie gross muss die behördliche Willkür schon geworden sein, damit ein Unternehmen ökonomisch offensichtlich unschädliche Abreden vorsichtshalber schon einmal anzeigt, um eine eventuelle Busse so gering wie möglich zu halten?

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Eingeordnet unter -, Effizienz, Erheblichkeit, Horizontale Abreden, Inter- und Intrabrand-Wettbewerb, Marktabgrenzung

von | 15/05/2013 · 10:18

Anforderungen an die Effizienzrechtfertigung

Folgen Sie diesem Link, finden Sie eine Zusammenfassung zur Frage der Zulässigkeit von Beschränkungen des Online-Vertriebs gemäss der Rechtsprechung in der EU:

http://www.ee-mc.de/uploads/media/CCR_Fruehjahr_2_20130514.pdf

Aus diesem Papier ist ersichtlich, wie aufwändig und wie unsicher der Effizienznachweis für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede ist. Ob Beschränkungen des Online-Handels unter eine Abredeform des Teilkartellverbots gemäss der aktuellen Revisionsvorlage fallen würden, muss hier nicht beantwortet werden. Es geht um die grundsätzliche Frage der Anforderungen an den Effizienznachweis.

Dem Dokument kann insbesondere entnommen werden, dass sich bei der Freistellung nach EU-Recht [entspricht in etwa  der Effizienzrechtfertigung nach Schweizer Recht] hochkomplexe Fragen stellen, die eine Quantifizierung durch Marktsimulationsmodelle unausweichlich machen. „Die Kunst, eine Freistellung nach Artikel 101 (3) zu erreichen , liegt darin, die Konsumentenvorteile konkret zu quantifizieren und die Weitergabe dieser Vorteile an die Konsumenten zu belegen.  Des Weiteren ist der Nachweis zu führen, dass alle vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Auch dies erfordert Berechnungen. Ohne das Beibringen von „harten Zahlen“sind Freistellungen kaum darstellbar.“

Kommt das Teilkartellverbot in der Fassung des Bundes- bzw. Ständerats, wird die Erheblichkeitsschwelle gestrichen. Auch unerhebliche Abreden sollen künftig sanktioniert werden, es sei denn das Unternehmen kann nachweisen, dass die unerhebliche Abrede mit Gründen der Effizienz gerechtfertigt werden kann. Dies bedeutet, dass sich bspw. ein Turnschuhhersteller, der mit seinen Produkten in hartem Wettbewerb zu anderen Unternehmen steht, künftig mit derart komplexen Fragestellungen auseinandersetzen muss, obwohl in keiner Art und Weise ein Wettbewerbsproblem vorliegt.  Zalando bietet bspw. Turnschuhe 58 verschiedener Marken an. Das Wettbewerbsverhalten des einzelnen Herstellers und seine Vertriebsverträge können keine volkswirtschaftlich bedeutenden bzw. erheblichen Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb haben. Es herrscht Wettbewerb zwischen verschiedenen Produkten.

Volkswirtschaftlich macht eine solche Gesetzgebung keinen Sinn. Am Schluss profitieren einzig Beratungsfirmen, die Marktsimulationsmodelle erarbeiten können, und Anwälte, die die entsprechenden Überlegungen in eine für die Behörden und Gerichte verständliche Sprache übersetzen. Die Honorare der Anwälte und Berater bezahlen letztlich die  Konsumenten in der Form höherer Preise.

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Eingeordnet unter Beweislast, Effizienz, Effizienzverteidigung, Revision

Kurzmitteilung

Preisdifferenzierung: Starke Marken tarnen sich als No-Name-Produkte

Deutschland: Neben den Discountern Aldi und Lidl haben längst auch Supermärkte wie Rewe, Real oder Edeka günstige Eigenmarken im Sortiment. Die Produkte kommen dabei oft aus den Fabriken renommierter Unternehmen. Welche Marke hinter welchem vermeintlichen Billigprodukt steckt, offenbart ein neues Buch. Sehen Sie sich dazu die Beispiele in der Wirtschaftswoche an.

Baumol MisledSchweiz: Hier existiert meines Wissens kein Buch oder keine Markenartikel- und No-Name-Produktestudie, welche die Markenartikel hinter No-Name-Produkten aufdeckt. Doch ohne Zweifel wird diese besondere Art der Preis – oder Preis-/Leistungsdifferenzierung auch in der Schweiz praktiziert.

Wettbewerb und Effizienz: Es ist auch gut, dass diese Differenzierungsstrategie verfolgt wird. Sie intensiviert den Interbrandwettbewerb sowohl im Markt Bereich der Original-Markenprodukte als auch im Markt Bereich der No-Name-Produkte. Der Absatz der Hersteller wird so auch auf weniger zahlungskräftige oder zahlungswillige Kunden ausgeweitet, welche daraus einen entsprechenden Nutzen und eine Konsumentenrente ziehen. Und mit jedem Kunden im No-Name-Bereich, der die Zusatzkosten seiner Versorgung noch mehr als deckt, gewinnen auch die Händler und Hersteller.

Lernresistente Wettbewerbsbehörden: Trotz dieser Wettbewerbsumstände in der Realwirtschaft (und übrigens auch in der Theorie) verfolgen immer noch viele Wettbewerbsbehörden die Politik, einzelne Markenprodukte als eigenständige relevante Märkte zu definieren. Sie blenden die No-Name-Produkte ebenso unreflektiert aus, wie sie den Interbrandwettbewerb ausblenden. Dass dies in aller Regel nichts mit dem effektiv ablaufenden Wettbewerbsprozess zu tun hat, sollte eigentlich selbstverständlich sein. Ist es aber nicht. Und mit dem anvisierten Teilkartellverbot – besonders auch für vertikale Bindungen – könnte die Sache bald einmal noch schlimmer werden. Es ist zu hoffen, dass jetzt die Diskussion hierzu endlich aufgenommen wird. Was Bundesrat Schneider-Ammann und die vorberatende WAK-S bisher dazu verlauten liessen, gibt aber eher Anlass zu grösster Sorge als zu Hoffnung (vgl. unsere Seite KG-Revision 200x: Etappen und diverse Beiträge im Blog und im Pressespiegel).

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von | 26/02/2013 · 23:57