Archiv der Kategorie: Regulierung

Die Zusammenschlusskontrolle ändern? Art. 9 Abs. 4 KG streichen?

Der Bundesrat will unter anderem eine Vernehmlassungsvorlage zur Modernisierung der Fusionskontrolle erarbeiten. Zu diesem Zweck hat er eine Studie erstellen lassen, welche Änderungsbedarf erklärt. In diesem Blog wurde bereits darauf hingewiesen, dass der vom Bundesrat gewünschte SIEC-Test zwar theoretisch korrekt ist und auch internationalen Gepflogenheiten entsprechen würde. Allerdings scheint diese Änderung der Zusammenschlusskontrolle nicht ein wirklich dringendes Anliegen.

Dieselbe Studie plädiert dafür, Art. 9 Abs. 4 KG zu streichen. Nach dieser Bestimmung muss einen Zusammenschluss auch melden, wer marktbeherrschend ist. Begründet wird der Streichungsvorschlag wie folgt (S. 54): „Ob Art. 9 Abs. 4 KG eine Erfolgsgeschichte ist, ist umstritten: Wie bereits in Abschnitt 3.2 erwähnt, hat die Vorschrift seit 1998 nur gerade in drei Fällen dazu geführt, dass eine vertiefte Prüfung eingeleitet wurde, was aus verfahrensökonomischer Sicht Zweifel an der Zweckmässigkeit einer generellen Meldepflicht für marktbeherrschende Unternehmen aufkommen lässt. (…) Gemäss Experten aus der Anwaltschaft können Unternehmen, die der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG unterliegen, zudem in Übernahmeverfahren erhebliche Nachteile erwachsen. So gehe der Zuschlag bei gleichwertigen Offerten tendenziell eher an Unternehmen, die keiner Meldepflicht unterliegen, da damit ein allenfalls langwieriges Prüfverfahren umgangen und das Risiko einer Untersagung der Transaktion ausgeschlossen werden können.

Legt diese Begründung nicht gerade das Gegenteil dessen nahe, was die Studie vorschlägt, nämlich Art. 9 Abs. 4 KG sicher nicht zu streichen? Weiterlesen

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Lex Booking

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Booking.com und der Preisüberwacher. Oder: Wie man Erfolg bestraft

„[S]ometimes, a company is dominant simply because it’s better than its competitors. And when that’s the case, it’s only fair that it should get the rewards of its efforts“ (EU-Kommissarin Vestager am 21. November 2016; https://ec.europa.eu/commission/2014-2019/vestager/announcements/protecting-consumers-exploitation_en).

Gemäss Presseberichten will der Preisüberwacher prüfen, ob „die potenziell marktmächtige Firma [Booking.com] einen zu hohen Preis aufseiten der Hoteliers verlangt.“ (NZZ vom 25. Februar 2017, S. 16).

Es ist Aufgabe des Preisüberwachers, die missbräuchliche Erhöhung und Beibehaltung von Preisen zu verhindern oder zu beseitigen (Art. 4 Abs. 2 Preisüberwachungsgesetz, PüG). Laut Art. 12 Abs. 1 PüG kann Preismissbrauch nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind.

Nehmen wir hier des Argumentes wegen an, Booking.com sei marktbeherrschend. In ihrer Verfügung vom 19. Oktober 2015 in Sachen Online-Buchungsplattformen für Hotels hat die WEKO insbesondere aufgrund der hohen Marktanteile von Booking.com starke Indizien für eine solche Stellung ausgemacht (vgl. Rz. 459 der erwähnten Verfügung). Der Preisüberwacher wird somit aller Voraussicht nach aus dem Befund der WEKO schliessen, es bestehe kein wirksamer Wettbewerb.

Booking.com hat eine starke Marktstellung. Das sei unbestritten. Booking.com hat eine Menge Konkurrenten (Expedia, HRS, ebookers etc.). Das wird wohl auch niemand bestreiten. Gemass Rz. 420 der erwähnten Verfügung waren die Marktanteile der Konkurrenz früher höher als heute. Booking.com hat sich also gegen die Konkurrenz mehr als zu behaupten gewusst.

Folgt daraus, dass die Preise von Booking.com, welche sie den Hotels verrechnet, missbräuchlich und somit nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerb sein können? Mitnichten.

Wenn es zutrifft, was Kommissarin Vestager sagt – es trifft zu -, dass jemand, der seine Marktstellung durch überlegene Leistung errungen hat, die Früchte dieser Leistung auch soll ernten können, dann müsste – damit sich ein Eingriff des Preisüberwachers rechtfertigen könnte – Booking.com ihre starke Stellung nicht durch überlegene Leistung errungen haben, sondern entweder durch missbräuchliches Verhalten gegenüber der Konkurrenz (nicht gegenüber den Hotels, denn nicht diese, sondern die Konkurrenz wurde durch Booking.com verdrängt) oder aber durch regulatorische Bevorteilung.

Letzteres können wir ausschliessen. Ersteres wohl auch, denn ansonsten hätten sich die Konkurrenten von Booking.com bei den Behörden beklagt, was sie nicht getan haben.

Damit müssten aber die Preise, die Booking.com von den Hotels verlangen kann, das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sein. Denn wie eben festgestellt, hat sich Booking.com in diesem Wettbewerb durchgesetzt. Zur Verdeutlichung nochmals: Die starke Marktstellung und die Preisspielräume, welche eine starke Marktstellung mit sich bringen, hat sich Booking.com im Wettbewerb erarbeitet; sie sind somit – vielleicht auch nur vorübergehendes, aber immerhin – Ergebnis dieses Wettbewerbs. Also soll Booking.com nun die Früchte ihrer Anstrengungen ernten können.

Käme der Preisüberwacher zu einem anderen Schluss, hiesse dies

  • Erfolg bestrafen,
  • Signale senden, welche besagen, dass sich überlegene Leistung nicht lohnt (danach wird man ja reguliert) und damit
  • die Anreize torpedieren, welche den Wettbewerb erst erstrebenswert machen (wenn man gewinnt, kann man gute Profite einstreichen – allerdings nicht in der Schweiz, denn da gibt es den Preisüberwacher und Art. 7 Abs. 2 Bst. c Kartellgesetz [KG], welcher unangemessene Preise mit Sanktionen bedroht, wobei nach der aktuellen Auslegung der WEKO – und nach der hier vertretenen Meinung entgegen des klaren Auftrags im Zweckartikel des KG – Preise auch dann unangemessen sein können, wenn die Marktbeherrschung durch überlegene Leistung zustande gekommen ist) und damit
  • genau das konterkarieren, was wir eigentlich wollen und der Zweckartikel des KG sagt, nämlich den Wettbewerb fördern.

Wie andernorts bereits erwähnt (https://wettbewerbspolitik.org/2017/02/24/hoffnungslose-effizienzverteidigung/) wehren sich die Hoteliers mit intakten Erfolgsaussichten auf regulatorischem Weg gegen die Hotelbuchungsplattformen. Auch dies sollte sich der Gesetzgeber gut überlegen, um die grossen Vorteile, welche die Buchungsplattformen für die Hotelkunden und die Hotels zweifellost bewirkt haben, zu erhalten.

Dem Wettbewerb ist es freilich förderlicher, wenn gewisse Geschäftspraktiken der Hotelplattformen – von den Behörden teilweise eh als den Wettbewerb zwischen den Plattformen in unzulässiger Weise beschränkend eingestuft – untersagt werden, als die Preise erfolgreicher Unternehmen zu regulieren und damit katastrophale Signale auszusenden.

 

 

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Den Teufel mit dem Beelzebub austreiben

Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Nationalrats lehnt die Regelung des Ständerats betreffend die unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland ab, weil impraktikabel. Zu Recht.

Weshalb sie aber gleichzeitig den Begriff des Missbrauchs der relativen Marktmacht im Kartellgesetz verankern will und dies zudem als Kompromisslösung bezeichnet, ist unverständlich. Eine solche Bestimmung wird bloss Probleme schaffen, aber keine lösen.

Individuelle Abhängigkeitsverhältnisse, auf welche das Konstrukt der relativen Marktmacht zielt, werden bereits seit der letzten KG-Revision berücksichtigt. Damals wurde mit der Einfügung einer Klammerbemerkung in Artikel 4 Absatz 2 KG „klargestellt, dass bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens nicht alleine auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse auf dem Markt zu prüfen sind.“ (BBl 2002 2045). Die Wettbewerbskommission hat in ihrem Entscheid Coopforte präzisiert, dass eine solche individuelle Abhängigkeit nur vorliegen kann, wenn sich das Unternehmen nicht selbst in diese Situation hineinmanövriert hat (vgl. RPW 2005/1, S. 162, Rz. 99), wenn also kein Selbstverschulden vorliegt. Dabei handelt es sich um eine wichtige Präzisierung, denn ohne sie würde die Bestimmung zur Versicherung gegen Verträge, die sich im Nachhinein als ungünstig erweisen.

Ist die „relative Marktmacht“ also faktisch bereits im Gesetz verankert, fragt sich, weshalb sie nun nochmals ins Gesetz geschrieben werden sollte. Geht sie nicht weiter als die „Klarstellung“ anlässlich der letzten KG-Revision, ist die Ergänzung bedeutungslos (also kein Kompromiss). Geht sie weiter, öffnet sie Tür und Tor für Klagen aller gegen alle und geht sogar weiter als der vom Ständerat eingefügte Artikel 7a (also auch kein Kompromiss).

Soll das Konstrukt der relativen Marktmacht an die Stelle des impraktikablen Artikels 7a treten, d.h. sollen damit zwischenstaatliche Preisdifferenzierungen bekämpft werden, wird es sich als genau so wenig praktikabel wie Artikel 7a erweisen. Die Wettbewerbskommission wird nämlich in jedem Fall die in Artikel 7a aufgeführten Kriterien zu prüfen haben, also

  • ob tatsächlich eine Lieferverweigerung vorliegt, d.h. ob Massnahmen getroffen werden, um Lieferungen in die Schweiz zu verhindern;
  • ob die fraglichen Waren oder Leistungen in vergleichbarer Ausprägung sowohl in der Schweiz als auch im Ausland angeboten werden;
  • ob die Nachfrager auf diese Waren oder Leistungen angewiesen sind, also ob keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen;
  • ob sie diese Waren oder Leistungen nicht zu vergleichbaren Preisen und Geschäftsbedingungen in der Schweiz erwerben können und
  • ob Effizienzgründe (legitimate business reasons) die Preisdifferenzen rechtfertigen könnten.

Ist Artikel 7a zur Bekämpfung von unliebsamen Preisdifferenzierungen impraktikabel, dann ist es auch das Konstrukt der relativen Marktmacht. Anders als Artikel 7a trägt die relative Marktmacht allerdings das Potenzial in sich, eine Klageflut wegen angeblich unangemessener Geschäftsbedingungen, angeblicher Diskriminierung und angeblicher Geschäftsverweigerung auszulösen, denn viele Unternehmen erachten sich als abhängig von ihren Lieferanten oder Nachfragern. Gerade innovative Unternehmen mit neuen und erfolgreichen Produkten werden Ziel solcher Klagen sein, denn was ist attraktiver als die Belieferung mit solchen Produkten zu von der Wettbewerbskommission festgelegten Konditionen zu erzwingen? Sich um die Wette zu bewerben (um Lieferanten und Abnehmer) wird nicht mehr wichtig sein, denn die Wettbewerbskommission wird dafür sorgen, dass alle zu denselben Bedingungen liefern dürfen und beliefert werden müssen. An die Stelle des Wettbewerbs tritt dann die sehr sichtbare und mit Sanktionsdrohung bewehrte Hand der Wettbewerbskommission.

Der Nationalrat ist in der Frühjahrssession mit gutem Grund nicht auf die Revisionsvorlage eingetreten. Mit diesem „Kompromiss“, der keiner ist, hat er umso mehr Grund, die Vorlage nun endgültig zu versenken.

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Eingeordnet unter Hochpreisinsel, Marktmacht, Marktmachtmissbrauch, Motion Birrer-Heimo, Parallelimporte, Politik, politische Vorstösse, Preisdifferenzierung, Regulierung, Revision

Was hat der Preisüberwacher in einem Kampf zwischen Konkurrenten verloren? Nichts!

Preisüberwacher Meierhans überschreitet laufend seine Kompetenzen.

Lesen Sie, mit welch harten Bandagen heute der Kampf – also der Wettbewerb – zwischen Swisscom, Kabelnetzbetreibern und anderen Netzanbietern um Kunden für multifunktionale Kommunikationsanschlüsse geführt wird: Im Kampf um die Buchse legt Cablecom wieder vor – bazonline.ch.

Noch geht es für die Konkurrenten und für viele Kunden um multifunktionale Anschlüsse, die Fernsehen, Telefonie und Internet-Breitbanddienste ermöglichen. Aber schon heute kann diese Multifunktionalität allein über das Internetprotokoll (IP) eines festen oder mobilen Breitbandanschlusses erreicht werden. Telefonie über IP funktioniert bestens. Fernsehen kann schon heute in HD-Qualität und mit zahlreichen Zusatzfunktionen über IP genutzt werden (Netflix steht vor der Tür und wird den Wettbewerb aufmischen). Es herrscht zweifelsohne Wettbewerb. Und dieser wird sogar immer intensiver.

Trotz dieses kompetitiven Umfelds lässt sich UPC Cablecom erneut auf eine einvernehmliche Preisgenehmigung des Preisüberwachers ein, merkt aber immerhin kritisch an: «UPC Cablecom ist der Ansicht, dass sich der relevante Markt zwischenzeitlich derart dynamisiert habe, dass eine Preisregulierung nicht mehr zu rechtfertigen sei.» Das ist aber ein viel ein zu schwaches Rütteln an der Zuständigkeit des Preisüberwachers. UPC Cablecom müsste die Zuständigkeit des Preisüberwachers nicht murrend akzeptieren, sondern in einem Verwaltungsverfahren bestreiten.

Leider haben betroffene Unternehmen nie den Mut (oder scheuen Kosten und Umtriebe), um endlich die notorischen Kompetenzüberschreitungen des Preisüberwachers zu stoppen. Die Politik sollte sich dieses Problems annehmen, doch sind dabei eher Dornen als Lorbeeren zu holen.

Und der Preisüberwacher selber? Er ist zuständig für (marktmächtige) Unternehmen, deren Preise nicht Ergebnis des Wettbewerbs sind. Zudem ist er zuständig für administrierte Preise, die dem Wettbewerb ohnehin entzogen sind. Bei UPC Cablecom trifft heute offensichtlich keines dieser Zuständigkeitskriterien mehr zu. Der technisch-ökonomische Wandel hat die regionale Machtposition der Kabelfernsehanbieter restlos wegerodiert. Es wäre die Aufgabe des Preisüberwachers, seine Zuständigkeit jeweils sorgfältig zu prüfen, bevor er sich überhaupt einmischt. Das tut er ganz klar nicht, sondern überschreitet wider besseren Wissens seine Kompetenzen. Damit wird der Preisüberwacher selber zu einer ernstzunehmenden Beeiträchtigung des Wettbewerbs. Vielleicht sollte die Wettbewerbskommission einmal das Gebaren des Preisüberwachers unter die Lupe nehmen…

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Eingeordnet unter Regulierung, Verfahrensrechtliche Fragen

WEKO bestätigt (falsche) „Praxis“ in Sachen Online-Handel

Auszug aus der Pressemitteilung der WEKO:

Mit Verfügung vom 30. Juni 2014 hat die Wettbewerbskommission (WEKO) ihre Untersuchung gegen die Jura Elektroapparate AG (Jura) abgeschlossen. Die WEKO genehmigt eine einvernehmliche Regelung, in der sich Jura verpflichtet, ihren Vertriebspartnern den Verkauf über das Internet prinzipiell zu gestatten.

Zwischen der Firma Jura und ihren Vertriebspartnern bestand eine Abrede über den Verzicht auf Online-Handel mit Jura-Kaffeemaschinen. Entsprechend dem Leitentscheid der WEKO in Sachen Online-Handel vom 11. Juli 2011 (Elektrolux AG/V-Zug AG) hat sich Jura im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung dazu verpflichtet, den zum selektiven Vertrieb zugelassenen Wiederverkäufern von Kaffeemaschinen den Verkauf über das Internet prinzipiell zu gestatten.

Im Elextrolux/V-Zug-Leitentscheid „stipulierte“ die WEKO, dass Verbote von Verkäufen über Online-Shops grundsätzlich unzulässig seien und Internetverkäufe nur unter restriktiven Voraussetzungen beschränkt werden dürften. Einen Beweis der Schädlichkeit der konkreten Abrede oder auch nur der Zulässigkeit ihres eigenen Vorgehens konnte sich die WEKO sparen, da (leider) Electrolux und V-Zug bereits zu Beginn der Untersuchung Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung signalisiert und ihre Vertriebssysteme noch während der Untersuchung angepasst haben. Bei Jura wurde offenbar dieses „informelle Verfahren“ dupliziert.

Ein solches „selbstreferenzielles Vorgehen“ – zumal  in einer höchst umstrittenen Materie – als Bestätigung der Praxis darzustellen, ist m.E. eine behördliche Anmassung sonder gleichen! Da nach Elektrolux/V-Zug nun auch Jura Hand zu Anpassungen und zu einer einvernehmlichen Regelungen geboten hat, müssen wir auf eine echte Bestätigung – sei es auch nur durch anfechtbare Beweisführung der WEKO oder besser durch Urteile der Rekursinstanzen – weiter warten. Nebenbei sei ergänzt, dass im aktuell gültigen Kartellgesetz weder explizit noch implizit eine Kategorie „grundsätzlich unzulässiger“ Tatbestände vorgesehen ist; es gibt aber „vermutungsweise den Wettbewerb beseitigende und damit unzulässige Tatbestände“. Bis dato war es aber gerade Praxis, dass die WEKO glaubhaft darzulegen hatte, dass diese Vermutung im konkreten Fall tatsächlich nicht umgestossen werden konnte.

Wir haben in diesem Blog schon mehrfach darauf hingewiesen (s. z.B. die Links unten) dass ein wettbewerbsrechtlicher Eingriff in die Vertragsautonomie der Hersteller zum Vertrieb ihrer Produkte dann –  und nur dann – gerechtfertigt sein kann, wenn die fragliche Vertriebsabrede mit Marktmacht auf der einen oder anderen beteiligten Wertschöpfungsstufe gekoppelt ist. Dies kann ebenso dann – und nur  dann – der Fall sein, wenn der interbrand-Wettbewerb auf Hersteller- und/oder Vertriebsebene nicht wirksam ist bzw. durch die fragliche Abrede beeinträchtigt oder beseitigt wird. Es sind keine wettbewerbsrechtlichen (und erst recht keine wettbewerbsökonomischen) Gründe ersichtlich, weshalb der Online-Handel anders behandelt werden müsste.

Unter den Bedingungen des wirksamen interbrand-Wettbewerbs, dem ohne Frage Elektrolux, V-Zug und Jura ausgesetzt sind, können vertragliche Vertriebsbeschränkungen betrieblich-strategisch (aus der Sicht der Beteiligten) richtig oder falsch sein, sie können aber jedenfalls nicht mit kartellgesetzlich relevanten Schäden in Verbindung gebracht werden. Die WEKO greift in Tat und Wahrheit nicht korrigierend im Sinne des Kartellgesetz-Zweckartikels, sondern regulierend zum Nutzen einzelner Online-Händler ein. Dadurch verursacht sie selber eine auf Dauer vermutlich erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs.

https://wettbewerbspolitik.org/2013/10/22/vertical-restraints-for-online-sales/

https://wettbewerbspolitik.org/2013/05/08/vorgeschmack-auf-praxis-nach-einfuhrung-teilkartellverbot/

https://wettbewerbspolitik.org/2011/07/11/im-reich-der-vertikalen-vereinbarungen-regieren-die-wettbewerbsbehorden/

 

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Eingeordnet unter -, Effizienz, Inter- und Intrabrand-Wettbewerb, Kontrahierungszwang, Regulierung, Vertikale Abreden