Archiv der Kategorie: Erheblichkeit

Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen

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Gaba/Gebro (Elmex): Fehler programmiert

Kommentar von Daniel Emch und Markus Saurer in der NZZ vom 13. Juni 2016, S. 10. (Eine andere Meinung vertritt dort Walter Stoffel in seinem Kommentar „Ein Meilenstein“.)

Die Öffentlichkeit, die meisten Medien und viele Politiker erwarten von einer Verschärfung des Kartellrechts eine Intensivierung des Wettbewerbs. Selbst Skeptiker befürchten in der Regel keine spürbaren Schäden – «nützt es nichts, so schadet es nichts». Diese Panglosssche Sicht ist falsch. Wird eine Abrede verboten, die dem Wettbewerb nicht schadet, dann schadet dieses Verbot dem Wettbewerb.

Die Gefahr schädlicher Regulierungsfehler hat das Bundesgericht mit dem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen Gaba/Gebro (Elmex) erhöht. Es hat dabei nicht nur seine bisherige Praxis umgestossen, sondern zudem eine Meinungsäusserung der Legislative missachtet. Mit diesem Entscheid wird das Kartellgesetz faktisch stärker verschärft, als es in der gescheiterten Gesetzesrevision am Schluss zur Debatte stand. Es ging um die Einführung eines Teilkartellverbots bezüglich horizontaler und vertikaler Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, welches darauf abzielte, die Prüfung der Auswirkungen von solchen Abreden aus dem Gesetz zu streichen.

Der Nationalrat wollte nicht auf die Revision eintreten, weil ihm diese Verschärfung zu stark war und er befürchtete, dass bewährte Kooperationsformen von Unternehmen wie Einkaufs- oder Arbeitsgemeinschaften unnötig gefährdet würden. Entsprechend stellt sich die Frage, weshalb sich das Bundesgericht zwei Jahre nach der gescheiterten Kartellgesetzrevision berufen und kompetent sieht, ohne Not in den Widerspruch zum Gesetzgeber zu treten.

Materiell hat das Bundesgericht entschieden, dass horizontale und vertikale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden ungeachtet ihrer tatsächlichen Auswirkungen auf dem relevanten Markt immer dann unzulässig sind, wenn die beteiligten Unternehmen nicht nachweisen können, dass die Abrede aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz notwendig ist. Dieser Nachweis ist nicht leicht erbracht, da immer auch geprüft werden muss, ob den Unternehmen nicht auch mildere Mittel zur Verfügung gestanden wären, um dasselbe Ziel zu erreichen.

Der ökonomisch fundierte «quantitative» Nachweis gemäss bisheriger Praxis, nämlich dass die Abrede überhaupt eine Auswirkung auf den relevanten Wettbewerb hat, wurde mit diesem Urteil gestrichen. Selbst Verträge bzw. Abreden, welche nie umgesetzt wurden, müssen in der Logik des Bundesgerichts gebüsst werden.

Die Bundesrichter, welche den Entscheid zu verantworten haben, wollen der Wettbewerbskommission aber im Sinne des Opportunitätsprinzips die Möglichkeit zugestehen, Bagatellfälle gar nicht erst aufzugreifen. Diese Ausnahme dürfte aber nur für Abreden zwischen Kleinstgewerblern gelten. Würde ein solcher Fall trotzdem aufgegriffen oder würde er vor ein Zivilgericht gebracht, müsste er auch dann beurteilt werden, wenn die Auswirkungen gegen null tendierten.

Der Entscheid des Bundesgerichts sorgt für Rechtsunsicherheit: Unternehmen, die aufgrund ihrer geringen Marktanteile keine Kartellrechts-Compliance betrieben haben, müssen sich nun mit diesem Thema auseinandersetzen. Anders als es ein Bundesrichter in der öffentlichen Urteilsberatung behauptet hat, ist die Frage, welche Sachverhalte unter die Sanktionstatbestände des Kartellgesetzes fallen, alles andere als klar. Erfasst werden gemäss Praxis der Wettbewerbskommission nicht nur klare Preis-, Mengen- und Gebietskartelle, sondern unter gewissen Voraussetzungen beispielsweise auch Arbeits-, Einkaufs- oder Bietergemeinschaften, Empfehlungen von Unternehmen oder Berufsverbänden, Versicherungspools, Franchise-Systeme oder gar ein blosser Informationsaustausch. Der Grat zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten ist schmal. Das dürfte sich zwar belebend auf die Nachfrage bei Anwaltskanzleien, jedoch im Sinne eines «Chilling»-Effekts hemmend auf Unternehmen und ihre Geschäftspartner auswirken.

Das wichtigste Argument noch zum Schluss: Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, ob horizontal oder vertikal, schaden dem Wettbewerb nicht in jedem Fall. Ganz im Gegenteil sind dies strategische Instrumente der Beteiligten, die den Wettbewerb in sehr vielen realistischen Fällen verstärken. Darum ist die Missbrauchspolitik der Verbotspolitik überlegen. Die USA und selbst die EU bewegen sich in Richtung Missbrauchspolitik. Elmex steht für einen Anachronismus, der korrigiert werden muss. Sonst erhöht sich die Häufigkeit schädlicher Eingriffe, und der Zweck des Kartellgesetzes wird konterkariert.

Daniel Emch ist Rechtsanwalt und Partner bei Kellerhals Carrard; Markus Saurer ist Ökonom und geschäftsführendes Vorstandsmitglied im Carnot-Cournot-Netzwerk für Politikberatung in Technik und Wirtschaft.

 

 

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von | 13/07/2016 · 09:33

Hü!

Art. 5 KG und die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung meinen Blaise Carron und Patrick Krauskopf in der Jusletter vom 30. Mai.

Dem und auch ihrer Auslegung kann ich folgen. Ich hoffe, das wird auch das Bundesgericht tun.

 

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Hott!

Ich teile Marino Baldis Meinung, wonach das Erheblichkeitsmerkmal eine Triage-Funktion – ist ein Fall prüfenswert oder nicht? – zu erfüllen hat. Dieses Merkmal soll der WEKO erlauben, Bagatellfälle auszusieben (vgl. dazu M. Baldi, Zweimal hü und zweimal hott beim Schweizer Kartellgericht, AJP 3/2016, S. 319).

Welche Fälle sind prüfenswert? Welche sind es nicht? Hier gehen die Meinungen von Marino Baldi und mir auseinander. Marino Baldi ist der Auffassung, dass eine Wettbewerbsabrede, die das Kartellgesetz für vermutungsweise unzulässig erklärt, grundsätzlich «erheblich» ist. Damit ist eine solche Abrede für Baldi auch prüfenswert und somit kein Bagatellfall.

Ist das wirklich der richtige Massstab?

Ich halte mich da lieber an die Botschaft zum KG95, welche erklärt, was Wettbewerbspolitik tun soll (BBl 1995 I 512): „Wettbewerbspolitik hat (hauptsächlich) sicherzustellen, dass die vom Wettbewerb allgemein erwarteten statischen und dynamischen Funktionen ausreichend erfüllt, das heisst nicht durch private Wettbewerbsbeschränkungen (und auch dysfunktionale staatliche Regulierungen) grundlegend beeinträchtigt werden. Wirksamer Wettbewerb soll m.a.W. die in einem Markt handelnden Unternehmen immer wieder zwingen oder doch anspornen, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Sind diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt nicht erheblich gestört, so kann der Wettbewerb als „wirksam“ bezeichnet werden.

Das leuchtet mir ein. Wenn der Wettbewerb die von ihm erwarteten Funktionen noch erfüllen kann, ist kein Platz für Interventionen der WEKO. Der Fall ist dann nicht prüfenswert – es ist nicht mal ein Bagatellfall, denn es gibt keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 1 KG).

Daraus ergibt sich, dass bei der Erheblichkeitsprüfung zu analysieren ist, ob der Wettbewerb trotz Abrede diese Funktionen noch erfüllen kann.Es geht somit um die Intensität der Wettbewerbsbeschränkung (vgl. dazu auch die Botschaft zum KG95, BBl 1995 I 555). Nach unbestrittener ökonomischer Lehre und Praxis setzt eine Wettbewerbsbeschränkung, welche die Funktionen des Wettbewerbs stören kann, Marktmacht voraus. Also müsste eine Abrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen kann, Marktmacht begründen oder verstärken.

Ob Marktmacht begründet oder verstärkt wird, wird anhand der verbleibenden Konkurrenz geprüft. Gibt es nach wie vor valable aktuelle und/oder potenzielle Konkurrenz, d.h. werden die Konsumenten zu nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen ausweichen, falls die Abredebeteiligten versuchen würden, die Preise zu erhöhen oder die Qualität zu verschlechtern? Kann die Frage bejaht werden, wird der Wettbewerb trotz der Abrede seine Funktionen weiterhin zufriedenstellend erfüllen. Weshalb dieses Prüfungsraster nicht justiziabel sein soll und die Beurteilung der Abrede damit in Willkür ausartet- wie Baldi behauptet (S. 319) -, ist nicht nachvollziehbar. Willkürlich scheint da eher das von Baldi empfohlene Vorgehen, nämlich rasch und ohne Not zum Rätselraten darüber zu schreiten, ob eine Abrede tatsächlich effizient ist oder nicht (vgl. dazu hier).

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Neues vom Bundesverwaltungsgericht zur Erheblichkeit

Am 17. Dezember 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) sein Urteil im Fall Altimum, articles de sport, gefällt und die Verfügung der Weko aufgehoben.

Die Weko hatte der Altimum SA eine Busse von 470’000 Franken aufgebrummt, weil sie ihren Wiederverkäufern für Bergsportartikel der Marke Petzl (Stirnlampen, Gurtzeug, Helme, Eispickel, etc.) Mindestverkaufspreise vorgeschrieben hatte und damit der Wettbewerb in der Schweiz bei diesen Artikeln angeblich erheblich beeinträchtigt war. Ich habe hier darüber berichtet.

Laut BVGer liegt allerdings keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. Zwar seien die Preisempfehlungen von Altimum an ihre Wiederverkäufer als Mindestpreisvorschriften und damit Preisbindungen nach Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren, aber „dès lors que la concurrence sur les prix intramarque et intermarques n’était pas inefficace sur les marchés pertinents durant la période considérée, il y a lieu d’admettre que l’accord sur les prix litigieux n’a pas notablement affecté la concurrence sur le plan quantitatif sur les marchés (…)“  deshalb und „nonobstant une notabilité qualitative, l’accord en cause n’a pas affecté notablement la concurrence (…)“. (E. 6.4.5 und 6.5).

Damit ist die Praxis des BVGer zur Interpretation des Erheblichkeitsbegriffs in Art. 5 Abs. 1 KG nochmals etwas reicher geworden. In den Fällen BMW und Gaba/Gebro hat es bei Tatbeständen nach Art. 5 Abs. 4 KG, bei welchen eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird, die Vermutung aber umgestossen werden konnte, a maiore ad minus geschlossen, dass zumindest eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegen muss. Im nun vorliegenden Fall und im Urteil zu Siegenia-Aubi hingegen wurde befunden, dass es keine per se Erheblichkeiten gibt und folglich die konkreten Auswirkungen auf dem Markt zu untersuchen sind.

Das BVGer weist im vorliegenden Fall darauf hin, dass es in den Urteilen zu BMW und Gaba/Gebro um „répartition géographiques“ und damit nicht um Preisbindungen ging. Allerdings kann dies die unterschiedlichen Beurteilungen kaum begründen, denn in allen Fällen lagen Tatbestände nach Art. 5 Abs. 4 KG vor und „dès lors qu’on présume qu’un accord opérant des répartitions géographiques ou fixant les prix des marchés supprime la concurrence, on peut a majore ad minus présumer qu’il affecte quantitativement notablement la concurrence. Toutefois, comme la présomption de suppression de la concurrence, prévue expressément par la loi, est réfragable, celle que l’on déduit, par interprétation légale, pour la notabilité au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, des al. 3 et 4 de l’art. 5 LCart, doit nécessairement l’être également. Il s’ensuit qu’il doit être possible non seulement de démontrer que la concurrence n’a pas été supprimée mais encore qu’elle n’a pas été affectée de manière notable.“ (E.6.3.4)

Das BVGer kehrt deshalb zur vom Bundesgericht vorgegebenen Regel zurück („En cas d’accord vertical imposant un prix de vente minimum, le Tribunal administratif fédéral n’entend pas s’écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral“; E.6.3.4). Gemäss dieser Regel kann eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung nur dann vorliegen, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betrifft und die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (BGE 129 II 18 „Sammelrevers“ E. 5.2.1). Ich bin gespannt, ob das Bundesgericht diese Regel bestätigen wird.

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20 Jahre – und kein bisschen weiter?

fragen Marino Baldi und Felix Schraner im gleichnamigen Beitrag in der Aktuellen Juristischen Praxis 11/2015, ab Seite 1529. Im Zentrum des Aufsatzes steht wiederum die Interpretation des Begriffs der Erheblichkeit wie er in Art. 5 KG zu finden ist. Sie halten an ihrer Auffassung fest, wonach es sich beim Tatbestandselement der Erheblichkeit um eine Bagatellklausel handelt und die so genannte Effizienzprüfung im Fokus der wettbewerbsrechtlichen Analyse stehen muss.

Dass diese Auffassung unzutreffend ist und am allseits akzeptierten Verständnis des Wettbewerbs als einem Entdeckungsprozess vorbei geht, habe ich hier bereits belegt. Wird der Wettbewerb als Prozess verstanden, dessen Resultate in aller Regel begrüssenswert sind, aber von niemandem vorhergesagt werden können, dann muss im Zentrum der wettbewerbsrechtlichen Analyse die Frage stehen, ob dieser Prozess nach wie vor, d.h. auch mit der zu prüfenden Wettbewerbsabrede, funktionieren kann. Kann er nach wie vor funktionieren, d.h. ist er durch die Abrede nicht erheblich beeinträchtigt, dann darf nicht eingegriffen werden, ansonsten setzt sich die Behörde an die Stelle des Wettbewerbs. Genau an diese Stelle gehört gemäss Baldi und Schraner die Wettbewerbsbehörde aber, da sie mittels Effizienzprüfung die vorausichtlichen, aber eben gar nicht vorhersehbaren, Resultate der Abrede antizipieren soll.

Die Auffassung von Baldi und Schraner führt zu Behördeneingriffen auch in Situationen, in welchen tatsächlich kein Grund zum Eingreifen besteht (false positives, Regulierungsfehler 1. Ordnung), ganz einfach deshalb, weil auch eine Wettbewerbsbehörde die Resultate des Wettbewerbs nicht vorhersehen kann und den Sachverhalt folglich nicht wirklich versteht. „[I]f an economist finds something—a business practice of one sort or other—that he does not understand, he looks for a monopoly explanation. And as in this field we are very ignorant, the number of ununderstandable practices tends to be rather large, and the reliance on a monopoly explanation, frequent.“ (R. Coase, Industrial Organization: A Proposal for Research, 1972, S. 67).

In der kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle werden nur Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, auf welchen die Zusammenschlussparteien gemeinsame Marktanteile von mindestens 20% erreichen. Liegen die Marktanteile unter dieser Schwelle, wird davon ausgegangen, dass der Zusammenschluss unbedenklich ist, sprich: dass der Wettbewerb auch nach dem Zusammenschluss funktionieren wird. Bei der Prüfung von Wettbewerbsabreden könnte per Analogie – eine Abrede ist gleich wie ein Zusammenschluss eine Kooperation – ohne Weiteres gelten, dass eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung nur vorliegen kann, falls die an der Abrede beteiligten Unternehmen gemeinsame Marktanteile von mehr als 20% halten. Ein solches Verständnis des Tatbestandselement der Erheblichkeit würde die Rechtsanwendung erleichtern, die Rechtssicherheit stärken, weil für die Rechtsunterworfenen nachvollziehbar, einem Verständnis des Wettbewerbs als Entdeckungsprozess entsprechen und brächte uns mit Sicherheit ein bisschen weiter.

 

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