Archiv der Kategorie: Erheblichkeit

Keine erhebliche Behinderung wesentlichen Wettbewerbs

Vor einigen Tagen hat das Bundeskartellamt (BKartA) den Erwerb der Unternehmen der Buchbinder Gruppe („Buchbinder“) durch die Europcar S.A. („Europcar“) im Vorprüfverfahren freigegeben. Obwohl die Marktanteile von Europcar und Buchbinder nach dem Zusammenschluss in einzelnen Bereichen knapp über 40 % liegen werden, haben die Ermittlungen des BKartA ergeben, dass auf keinen Märkten eine erhebliche Behinderung wesentlichen Wettbewerbs durch den Zusammenschluss zu erwarten ist, denn mit Avis, Enterprise, Hertz, Sixt und regionalen Anbietern stehen den Kunden viele Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung.

Wäre der Zusammenschluss in der Schweiz meldepflichtig gewesen, so hätte die Wettbewerbskommission sicherlich auch keine Einwände gegen den Zusammenschluss erhoben. Nach dem Zusammenschluss werden Europcar und Buchbinder natürlich alles vereinheitlichen: z.B. Fahrzeugflotte, Vertriebspolitik und selbstverständlich die Preise.

Hätten sich Europcar und Buchbinder nicht zusammengeschlossen, sondern „bloss“ die Mietpreise für ihre Fahrzeuge abgesprochen, hätte dies gemäss neuster Rechtsprechung des Bundesgerichts den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt. Eine solche Abrede – eine Preisabsprache nach Art. 5 Abs. 3 Kartellgesetz – ist unzulässig, ausser sie lasse sich aus Effizienzgründen rechtfertigen.

Kann wirklich als Abrede unzulässig sein, was als Zusammenschluss unbedenklich ist? Weiterlesen

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Richter pfuschen in Wettbewerb

Das Bundesgericht vollzieht mit seinem Elmex-Urteil faktisch das Teilkartellverbot. Die Wettbewerbsbehörden machen es sich zu leicht und schaden der Konkurrenz, die sie schützen müssten.

Lesen Sie hier weiter.
(Leitartikel von Markus Saurer in FuW, 26. August 2017)

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Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen

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Gaba/Gebro (Elmex): Fehler programmiert

Kommentar von Daniel Emch und Markus Saurer in der NZZ vom 13. Juni 2016, S. 10. (Eine andere Meinung vertritt dort Walter Stoffel in seinem Kommentar „Ein Meilenstein“.)

Die Öffentlichkeit, die meisten Medien und viele Politiker erwarten von einer Verschärfung des Kartellrechts eine Intensivierung des Wettbewerbs. Selbst Skeptiker befürchten in der Regel keine spürbaren Schäden – «nützt es nichts, so schadet es nichts». Diese Panglosssche Sicht ist falsch. Wird eine Abrede verboten, die dem Wettbewerb nicht schadet, dann schadet dieses Verbot dem Wettbewerb.

Die Gefahr schädlicher Regulierungsfehler hat das Bundesgericht mit dem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen Gaba/Gebro (Elmex) erhöht. Es hat dabei nicht nur seine bisherige Praxis umgestossen, sondern zudem eine Meinungsäusserung der Legislative missachtet. Mit diesem Entscheid wird das Kartellgesetz faktisch stärker verschärft, als es in der gescheiterten Gesetzesrevision am Schluss zur Debatte stand. Es ging um die Einführung eines Teilkartellverbots bezüglich horizontaler und vertikaler Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, welches darauf abzielte, die Prüfung der Auswirkungen von solchen Abreden aus dem Gesetz zu streichen.

Der Nationalrat wollte nicht auf die Revision eintreten, weil ihm diese Verschärfung zu stark war und er befürchtete, dass bewährte Kooperationsformen von Unternehmen wie Einkaufs- oder Arbeitsgemeinschaften unnötig gefährdet würden. Entsprechend stellt sich die Frage, weshalb sich das Bundesgericht zwei Jahre nach der gescheiterten Kartellgesetzrevision berufen und kompetent sieht, ohne Not in den Widerspruch zum Gesetzgeber zu treten.

Materiell hat das Bundesgericht entschieden, dass horizontale und vertikale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden ungeachtet ihrer tatsächlichen Auswirkungen auf dem relevanten Markt immer dann unzulässig sind, wenn die beteiligten Unternehmen nicht nachweisen können, dass die Abrede aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz notwendig ist. Dieser Nachweis ist nicht leicht erbracht, da immer auch geprüft werden muss, ob den Unternehmen nicht auch mildere Mittel zur Verfügung gestanden wären, um dasselbe Ziel zu erreichen.

Der ökonomisch fundierte «quantitative» Nachweis gemäss bisheriger Praxis, nämlich dass die Abrede überhaupt eine Auswirkung auf den relevanten Wettbewerb hat, wurde mit diesem Urteil gestrichen. Selbst Verträge bzw. Abreden, welche nie umgesetzt wurden, müssen in der Logik des Bundesgerichts gebüsst werden.

Die Bundesrichter, welche den Entscheid zu verantworten haben, wollen der Wettbewerbskommission aber im Sinne des Opportunitätsprinzips die Möglichkeit zugestehen, Bagatellfälle gar nicht erst aufzugreifen. Diese Ausnahme dürfte aber nur für Abreden zwischen Kleinstgewerblern gelten. Würde ein solcher Fall trotzdem aufgegriffen oder würde er vor ein Zivilgericht gebracht, müsste er auch dann beurteilt werden, wenn die Auswirkungen gegen null tendierten.

Der Entscheid des Bundesgerichts sorgt für Rechtsunsicherheit: Unternehmen, die aufgrund ihrer geringen Marktanteile keine Kartellrechts-Compliance betrieben haben, müssen sich nun mit diesem Thema auseinandersetzen. Anders als es ein Bundesrichter in der öffentlichen Urteilsberatung behauptet hat, ist die Frage, welche Sachverhalte unter die Sanktionstatbestände des Kartellgesetzes fallen, alles andere als klar. Erfasst werden gemäss Praxis der Wettbewerbskommission nicht nur klare Preis-, Mengen- und Gebietskartelle, sondern unter gewissen Voraussetzungen beispielsweise auch Arbeits-, Einkaufs- oder Bietergemeinschaften, Empfehlungen von Unternehmen oder Berufsverbänden, Versicherungspools, Franchise-Systeme oder gar ein blosser Informationsaustausch. Der Grat zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten ist schmal. Das dürfte sich zwar belebend auf die Nachfrage bei Anwaltskanzleien, jedoch im Sinne eines «Chilling»-Effekts hemmend auf Unternehmen und ihre Geschäftspartner auswirken.

Das wichtigste Argument noch zum Schluss: Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, ob horizontal oder vertikal, schaden dem Wettbewerb nicht in jedem Fall. Ganz im Gegenteil sind dies strategische Instrumente der Beteiligten, die den Wettbewerb in sehr vielen realistischen Fällen verstärken. Darum ist die Missbrauchspolitik der Verbotspolitik überlegen. Die USA und selbst die EU bewegen sich in Richtung Missbrauchspolitik. Elmex steht für einen Anachronismus, der korrigiert werden muss. Sonst erhöht sich die Häufigkeit schädlicher Eingriffe, und der Zweck des Kartellgesetzes wird konterkariert.

Daniel Emch ist Rechtsanwalt und Partner bei Kellerhals Carrard; Markus Saurer ist Ökonom und geschäftsführendes Vorstandsmitglied im Carnot-Cournot-Netzwerk für Politikberatung in Technik und Wirtschaft.

 

 

4 Kommentare

von | 13/07/2016 · 09:33

Hü!

Art. 5 KG und die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung meinen Blaise Carron und Patrick Krauskopf in der Jusletter vom 30. Mai.

Dem und auch ihrer Auslegung kann ich folgen. Ich hoffe, das wird auch das Bundesgericht tun.

 

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Hott!

Ich teile Marino Baldis Meinung, wonach das Erheblichkeitsmerkmal eine Triage-Funktion – ist ein Fall prüfenswert oder nicht? – zu erfüllen hat. Dieses Merkmal soll der WEKO erlauben, Bagatellfälle auszusieben (vgl. dazu M. Baldi, Zweimal hü und zweimal hott beim Schweizer Kartellgericht, AJP 3/2016, S. 319).

Welche Fälle sind prüfenswert? Welche sind es nicht? Hier gehen die Meinungen von Marino Baldi und mir auseinander. Marino Baldi ist der Auffassung, dass eine Wettbewerbsabrede, die das Kartellgesetz für vermutungsweise unzulässig erklärt, grundsätzlich «erheblich» ist. Damit ist eine solche Abrede für Baldi auch prüfenswert und somit kein Bagatellfall.

Ist das wirklich der richtige Massstab?

Ich halte mich da lieber an die Botschaft zum KG95, welche erklärt, was Wettbewerbspolitik tun soll (BBl 1995 I 512): „Wettbewerbspolitik hat (hauptsächlich) sicherzustellen, dass die vom Wettbewerb allgemein erwarteten statischen und dynamischen Funktionen ausreichend erfüllt, das heisst nicht durch private Wettbewerbsbeschränkungen (und auch dysfunktionale staatliche Regulierungen) grundlegend beeinträchtigt werden. Wirksamer Wettbewerb soll m.a.W. die in einem Markt handelnden Unternehmen immer wieder zwingen oder doch anspornen, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Sind diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt nicht erheblich gestört, so kann der Wettbewerb als „wirksam“ bezeichnet werden.

Das leuchtet mir ein. Wenn der Wettbewerb die von ihm erwarteten Funktionen noch erfüllen kann, ist kein Platz für Interventionen der WEKO. Der Fall ist dann nicht prüfenswert – es ist nicht mal ein Bagatellfall, denn es gibt keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 1 KG).

Daraus ergibt sich, dass bei der Erheblichkeitsprüfung zu analysieren ist, ob der Wettbewerb trotz Abrede diese Funktionen noch erfüllen kann.Es geht somit um die Intensität der Wettbewerbsbeschränkung (vgl. dazu auch die Botschaft zum KG95, BBl 1995 I 555). Nach unbestrittener ökonomischer Lehre und Praxis setzt eine Wettbewerbsbeschränkung, welche die Funktionen des Wettbewerbs stören kann, Marktmacht voraus. Also müsste eine Abrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen kann, Marktmacht begründen oder verstärken.

Ob Marktmacht begründet oder verstärkt wird, wird anhand der verbleibenden Konkurrenz geprüft. Gibt es nach wie vor valable aktuelle und/oder potenzielle Konkurrenz, d.h. werden die Konsumenten zu nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen ausweichen, falls die Abredebeteiligten versuchen würden, die Preise zu erhöhen oder die Qualität zu verschlechtern? Kann die Frage bejaht werden, wird der Wettbewerb trotz der Abrede seine Funktionen weiterhin zufriedenstellend erfüllen. Weshalb dieses Prüfungsraster nicht justiziabel sein soll und die Beurteilung der Abrede damit in Willkür ausartet- wie Baldi behauptet (S. 319) -, ist nicht nachvollziehbar. Willkürlich scheint da eher das von Baldi empfohlene Vorgehen, nämlich rasch und ohne Not zum Rätselraten darüber zu schreiten, ob eine Abrede tatsächlich effizient ist oder nicht (vgl. dazu hier).

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