Archiv des Autors: Adrian Raass

Praxis der WEKO macht „Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs“ zum notwendigen Kriterium in der Zusammenschlusskontrolle

In der neusten RPW (2018/4; leider noch nicht online verfügbar) schreibt die WEKO zum Zusammenschluss AZ Medien/NZZ (nachfolgend GU) in Rz. 226f:

„[F]ür das GU [ist] von einem Marktanteil von [50 – 60%] auszugehen. Damit liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Indiz für eine marktbeherrschende Stellung des GU vor (…). Die nächst grösseren Wettbewerber sind die Ringier-Gruppe mit einem Marktanteil von [10 – 20%] und die Tamedia-Gruppe mit einem Marktanteil vom [10 – 20%]. (…) Eine Marktanteilsdifferenz von [30-40] Prozentpunkten ist als hoch, wenn nicht gar sehr hoch, einzustufen. Damit bleibt das Indiz für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des GU bestehen.“

Potenzielle Konkurrenz gibt es gemäss WEKO nicht. Auch der Vortrag der Parteien, an der Marktstruktur würde sich wegen geringer Marktanteilsadditionen nichts ändern und die Wettbewerber seien stark, wird verworfen. Eine alleinige Marktbeherrschung sei somit nicht auszuschliessen.

Allerdings braucht das dann nicht weiter geprüft zu werden, denn der Zusammenschluss kann den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, weil (Rz. 238) „[m]it der Ringier-Gruppe und der Tamedia-Gruppe (…) immer noch zwei wirtschaftlich starke Marktteilnehmerinnen im [Markt] verbleiben“ würden, welche das GU kaum verdrängen könne. Der Vortrag der Parteien verfängt also doch, freilich an anderer Prüfstelle.

Ich bin ein Freund von Abkürzungen. Wenn für eine Intervention die Fakten A, B und C nachgewiesen werden müssen und es klar ist, dass C nicht vorliegt, dann braucht nicht geprüft zu werden, ob A und B gegeben sind, Angewendet auf Zusammenschlussverfahren: Wenn klar ist, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen kann, dann braucht nicht geprüft zu werden, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken würde, auch nicht, ob es Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung gibt.

Ich frage mich deshalb, was uns die WEKO sagen will, wenn sie darauf beharrt, dass Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung vorliegen, obwohl klar ist, dass die Eingreifvoraussetzungen nicht gegeben sind. Vielleicht will sie sagen, dass sie bei tieferer Eingreifschwelle, nämlich dem von ihr befürworteten Kriterium „erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung“, interveniert und den Zusammenschluss untersagt oder nur mit gewissen Auflagen und Bedingungen zugelassen hätte?

Die WEKO schliesst m.E. rasch auf (zumindest) Anhaltspunkte für alleinige und kollektive Marktbeherrschung. So wäre es z.B. im vorliegenden Fall ziemlich nahe gelegen, bereits alleinige Marktbeherrschung auszuschliessen. Entscheidend ist doch, ob den Parteien nach dem Zusammenschluss Verhaltensspielräume eröffnet worden wären, welche sie zum Schaden der Konsumentinnen und Konsumenten sowie der Volkswirtschaft hätten ausnutzen können. Solche Verhaltensspielräume gibt es nicht, wenn die Kundinnen und Kunden rasch und ohne grössere Kosten zur Konkurrenz wechseln können. Dass die Konkurrenten Tamedia und Ringier diese Kunden bedienen könnten, falls sich das GU missbräuchlich hätte verhalten wollen, darf als sicher gelten. Diese Überlegungen finden sich im Prüfbericht der WEKO indes nirgends.

Schliesst die WEKO derart schnell auf Anhaltspunkte für alleinige Marktbeherrschung, dann wird mir Angst und Bange beim Gedanken daran, was sie tun wird, wenn nicht mehr die „Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“ Eingreifschwelle ist, sondern die unheimlich Ermessensspielräume eröffnende „erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung“.

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Konsequent Rosinen picken und hohe Kosten verursachen

Die sogenannte Fair-Preis-Initiative will bekanntlich etwas gegen die hohen Preise in der Schweiz unternehmen. Dazu will sie nicht nur mittels untauglicher, aber mit hohen administrativen Kosten verbundener Vorschriften erreichen, dass Schweizer Unternehmen Güter im Ausland zu den dort geltenden Preisen erwerben können, sondern denselben Schweizer Unternehmen gleichzeitig erlauben, den Reimport ihrer eigenen Ware aus dem Ausland zu unterbinden, wenn sie solche Ware ins Ausland exportieren und sie dort zu tieferen Preisen als im Inland anbieten.

Das ist krass unfair. Schweizer Unternehmen dürfen in der Schweiz hohe Preise verlangen und sich gleichzeitig gegen den Import ihrer eigenen Ware aus dem Ausland zur Wehr setzen. Ausländische Unternehmen dürfen in der Schweiz zwar auch hohe Preise verlangen, sich aber nicht gegen den Import ihrer Ware aus dem Ausland wehren. Diese Klausel ist sicherlich nicht mit den WTO-Vorgaben zu vereinbaren.

Auch nicht mit den WTO-Vorgaben zu vereinbaren, aber passend zur unfairen Bestimmung in der „Fair“-Preis-Initiative, haben die Räte beschlossen, dass bei öffentlichen Beschaffungen in Zukunft als Zuschlagskriterium auch die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, zu berücksichtigen ist (Art. 29 Abs. 1 E-BöB in der Version nach Ständerat). Konkret werden also Angebote aus dem Ausland aufs (hohe) Schweizer Preisniveau hochgerechnet, damit ein ausländischer Anbieter nicht etwa vom generell tieferen Preisniveau in seinem Land profitieren kann.

Die Fair-Preis-Initiative will also die Hochpreisinsel Schweiz schleifen, aber Schweizer Unternehmen weiterhin hohe Preise zugestehen, während bei öffentlichen Beschaffungen das hohe Preisniveau in der Schweiz möglichst beibehalten werden soll.

Was Fair-Preis-Initiative und die (Mehrheit der) Räte im öffentlichen Beschaffungswesen also tun, ist widersprüchlich, wird nichts gegen die hohen Preise bewirken – im Gegenteil, ist rosinenpickerisch, wird das Ausland verärgern und zudem hohe volkswirtschaftliche Kosten verursachen.

Passend (für einige wohl umpassend) dazu zeigt eine eben erschienene Studie der Crédit Suisse, dass eine weitere Öffnung der Schweiz gegenüber dem EU-Binnenmarkt am hohen Preisniveau in der Schweiz wenig bis nichts ändern würde. Eine Veränderung des Preisniveaus in den einzelnen Ländern erklärt sich gemäss dieser Studie insbesondere (zu mehr als der Hälfte) durch Wirtschaftswachstums und Wechselkursentwicklung. Zudem zeigt sich, dass die Preisniveaukonvergenz bei den EU-Mitgliedern Deutschland, Österreich und den Niederlanden marginal war. Einen durch den EU-Binnenmarkt bedingten Preisrutsch gab es also nicht und wäre somit auch für die Schweiz nicht zu erwarten, umso weniger als die Schweiz gerade dabei ist Vorschriften zu erlassen, welche das Preisniveau hochhalten werden.

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Wenn nicht marktbeherrschend, dann sicher relativ marktbeherrschend. Beispiel Autohersteller

Vor etwa anderthalb Jahren hat Daniel Fässler den Bundesrat in einer Interpellation aufgefordert, die Kraftfahrzeug(KFZ)-Bekanntmachung der WEKO in eine Verordnung zu giessen und die Bekanntmachung damit für verbindlich zu erklären. Der Bundesrat hat dem Ansinnen eine freundliche Absage erteilt und Daniel Fässler unter anderem darauf hingewiesen, dass die Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall nachzuweisen sei.

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AMAG, Aftermarkets und relative Marktbeherrschung

Das WEKO-Sekretariat hat eben auf eine Untersuchung gegen die AMAG verzichtet, weil die AMAG die vom Sekretariat abgegebenen Anregungen umsetzen wird. In seiner Vorabklärung hat das WEKO-Sekretariat festgestellt (alles provisorisch, zwar), dass

  • der AMAG auf dem Markt für den Vertrieb von Neufahrzeugen keine marktbeherrschende Stellung zukommt, weil es da viele Wettbewerber gibt;
  • es im nationalen Markt für die Erbringung von Serviceleistungen für die von der AMAG vertriebenen Marken des Volkswagenkonzerns und
  • im nationalen Markt für den Vertrieb von Ersatzteilen für die von der AMAG vertriebenen Marken des Volkswagenkonzerns möglicherweise unzulässige Wettbewerbsabreden zwischen der AMAG und ihren Vertriebspartnern gibt.

Die AMAG steht also einerseits im tobenden Wettbewerb, wenn es um den Absatz von Neufahrzeugen geht, wenn es aber um après-vente Dienstleistungen geht, gibt es keinen Wettbewerb mehr, denn aprés-vente werden die Märkte vom WEKO-Sekretariat markenspezifisch abgegrenzt.

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Eingeordnet unter Bekanntmachungen, Marktabgrenzung, relative Marktmacht

Den SIEC-Test testen

Bekanntlich will der Bundesrat noch dieses Jahr eine Vernehmlassung für eine Teilrevision des Kartellgesetzes eröffnen. Die Teilrevision soll insbesondere eine „Modernisierung“ der Zusammenschlusskontrolle bringen, sprich: den sogenannten SIEC-Test einführen. Damit könnte die WEKO einen Zusammenschluss bereits untersagen, wenn dieser zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führen würde; Marktbeherrschung und Gefahr der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wären nicht mehr notwendig.

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Preisdifferenzierung und Preisdiskriminierung im Kartellgesetz

Eine problematische Praxis.

Jusletter wird meinen Beitrag zum Thema voraussichtlich am 24. September publizieren. Hier schon mal der Teaser und das Inhaltsverzeichnis.

Nach Auffassung der WEKO muss ein marktbeherrschendes Unternehmen Rabatte automatisch gewähren, andernfalls werden diejenigen Kunden, welche keine Rabatte erhalten haben, diskriminiert und ausgebeutet. Diese Rechtsauffassung kommt einem Verhandlungsverbot gleich und wirkt wie eine Meistbegünstigungsklausel. Solche Klauseln führen zu insgesamt höheren Preisen und niedrigeren Absatzmengen. Deshalb ist es auch verfehlt, im Fall von Preisdifferenzierung auf unangemessene Preise für diejenigen Kunden zu schliessen, welche die höheren Preise zu bezahlen haben. Sie hätten bei Einheitspreisen aller Voraussicht nach die gleichen, wenn nicht sogar höhere Preise zu berappen.

1 Einleitung

2 Zum Sprachgebrauch: Preisdiskriminierung oder Preisdifferenzierung?
3 Preisdifferenzierung
3.1 Definition
3.2 Preisdifferenzierung gegenüber Kunden, welche in keiner Wettbewerbsbeziehung             stehen
3.2.1 Preisdifferenzierung durch Anbieter ohne Marktmacht
3.2.2 Preisdifferenzierung durch marktmächtige Anbieter
3.2.3 Unangemessene Preise bei Preisdifferenzierung durch marktmächtige         Anbieter?
3.3 Preisdifferenzierung gegenüber Kunden, welche in einer Wettbewerbsbeziehung stehen
3.3.1 Primary Line Discrimination
3.3.2 Secondary Line Discrimination
3.3.2.1 Wirkungen von secondary line discrimination
3.3.2.2 Secondary Line Discrimination und Behinderung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs
3.3.2.3 Setzt sich die WEKO-Auffassung durch, kann ein Marktbeherrscher nicht mehr verhandeln
3.3.2.4 Meet the competition?
3.3.2.5 Selbstregulierung des marktbeherrschenden Unternehmens?
4 Zusammenfassung und Fazit

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