Archiv des Autors: Adrian Raass

Gaba, das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) und false positives

Die staatliche Reaktion auf Handlungen muss voraussehbar sein, andernfalls wäre der Bürger der Willkür des Staates ausgesetzt.

Eine Strafe darf deshalb nur dann ausgesprochen werden, wenn der Betroffene die Rechtslage (Inhalt und Grenzen der Gebots- oder Verbotsnormen) zumindest hätte kennen können und so sein Verhalten hätte daran ausrichten können. Strafen sollen in diesem Sinne präventive Wirkung entfalten.

Im BGE vom 26. Juni 2016 betreffend Gaba und Gebro (Elmex) befand das Bundesgericht, dass diejenigen Abredetypen, welche in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführt sind, zu sanktionieren sind, sofern solche Abreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig seien (E.9.4.6). Zudem erklärte das Bundesgericht, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen. Dabei genüge es, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (E 5.6). Zudem stelle Art. 2 Abs. 2 KG klar, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken können, unter das KG fallen.

Damit hat das Bundesgericht in einem mit Mehrheitsentscheid (3 zu 2) gefällten Urteil gleich mehrere seit Jahren umstrittene Fragen geklärt:

  • Welche Abreden sind nach Art. 49 Abs. 1 KG sanktionierbar?
  • Wie ist der Begriff der Erheblichkeit zu verstehen?
  • Müssen Abreden, um unter das KG zu fallen, tatsächlich Auswirkungen in der Schweiz haben?

Trotzdem meinte das Bundesgericht, dass „Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist“ (E.9.6.1).

In der Tat?

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Auch nach Gaba: Keine Wettbewerbsbeschränkung ohne Marktmacht

Seit dem Bundesgerichtsentscheid in Sachen Gaba (vgl. den Kommentar hier) sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten Tatbestände „restrictions by object“. Daher lohnt sich ein Blick in die EU, welche die Unterscheidung „restriction by object“ und „restriction by effect“ seit längerem kennt und intensiv diskutiert. Weiterlesen

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Unangemessene Preise – Zu Theorie und Praxis einer problematischen Bestimmung

Ich hoffe, dass mein Aufsatz zum Thema in ein paar Wochen publiziert wird. Als „teaser“ veröffentliche ich hier schon mal die Zusammenfassung.

Laut Kartellgesetz ist die Erzwingung unangemessener Preise eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens. Diese Bestimmung wurde aus der EU übernommen. Allerdings war sich der Schweizer Gesetzgeber der schwierigen Entstehungsgeschichte und damit der Problematik dieser Bestimmung nicht bewusst. Wettbewerbsbehörden, Gerichte und Ökonomen stimmen darin überein, dass ein erfolgreiches Unternehmen die Früchte seines Erfolgs ernten können muss. Also darf es nicht unangemessener Preise bezichtigt werden. Die fragliche Bestimmung dürfte somit nur auf marktbeherrschende Unternehmen angewendet werden, welche ihre Markstellung nicht durch bessere Leistung errungen haben, sondern sie Behinderungsmissbrauch oder regulatorischer Bevorteilung verdanken. Diese Unterscheidung machen die Wettbewerbsbehörden in ihrer Praxis jedoch nicht. Deshalb stossen sie auf unüberwindliche Probleme bei der Bestimmung, was denn ein unangemessener Preis sei. Die heutige Praxis dürfte aus diesen Gründen schädliche Folgen für den Wettbewerb und die Volkswirtschaft haben. Die Schweiz würde besser daran tun, auf den fraglichen Missbrauchstatbestand zu verzichten, zumal sie im Unterschied zur EU über eine Preisüberwachung verfügt.

Ein Kommentar

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Lesarten des Berichts zu Online-Buchungsportalen von Hotelzimmern

Die EU-Kommission hat eben den erwähnten Bericht publiziert. Darin hat sie zusammen mit den Wettbewerbsbehörden von zehn Mitgliedstaaten untersucht, welche Auswirkungen die Eingriffe dieser Behörden auf die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Hotelbuchungsportale hatten. Bekanntlich haben einige dieser Behörden sowohl die engen wie auch die weiten Paritätsklauseln untersagt; andere Behörden – auch die Schweizer WEKO – haben „bloss“ die weiten Paritätsklauseln untersagt.*

Dem Bericht ist zu entnehmen,

  • dass etwa die Hälfte der befragten Hotels nichts von den durch die Wettbewerbsbehörden veranlassten Vertragsänderungen wussten (Rz. 8) und
  • dass „79% of the hotels that responded to the electronic survey across the ten participating Member States said that they had not price differentiated between OTAs in the period since Booking.com and Expedia switched from wide to narrow parity clauses.“, denn gemäss 53% dieser Hotels gibt es keinen Grund, die verschiedenen Buchungsplattformen unterschiedlich zu behandeln (Rz 9).
  • dass das Verbot der weiten Paritätsklauseln „led to an increase in room price differentiation between OTAs by hotels in eight of the ten participating Member States“ (Rz. 11 a) und
  • dass das Verbot auch der engen Paritätsklauseln in Frankreich und Deutschland „led to an increase in room price differentiation between OTAs by hotels“ (Rz. 11 b und c).

Die Wettbewerbsbehörde des Vereinigten Königreichs (CMA), welche „nur“ die weiten Paritätsklauseln untersagt hatte, hat aufgrund dieses Berichts entschieden, die Bücher zu schliessen, denn „[w]e consider that it is too early to reach any conclusions on whether socalled ‘narrow’ parity clauses (…) should separately be regarded as giving rise to competition concerns and therefore warrant investigation by the CMA.“ Das Bundeskartellamt (BKartA), welches auch die engen Paritätsklauseln verboten hat, jedoch „versteht den Bericht als Bestätigung, dass bei der konkreten Ausgestaltung der wettbewerblichen Maßnahmen insbesondere die jeweiligen Besonderheiten der verschiedenen nationalen Hotelportal-Märkte zu berücksichtigen sind.

Es ist sicherlich zu begrüssen, dass die Wettbewerbsbehörden die Wirkungen ihrer Eingriffe messen wollen. Ein paar Anmerkungen drängen sich indes auf:

  • Die Behörde hat diesen Bericht selbst erstellt, d.h. es ist keine unabhängige Darstellung der Sachlage. Dass die Behörde ein Interesse daran hat, ihre Eingriffe als wirksam und positiv darzustellen, dürfte nicht abzustreiten sein. Die Interpretation der Berichtsergebnisse durch das BKartA und die CMA sind daher wenig überraschend nicht ganz widerspruchsfrei (entweder verfügt man über genügend Kenntnisse, um einen Sachverhalt zu beurteilen, oder eben nicht).
  • Wahrscheinlich ist es eh noch zu früh, um die Auswirkungen der Eingriffe zu beurteilen. Die Hälfte der Hotels hat keine Kenntnis von den Behördeneingriffen und drei Viertel gedenken nicht zu reagieren oder haben noch nicht reagiert.
  • Im Bericht selbst werden an den Resultaten eine Menge Vorbehalte angebracht (u.A. teilweise geringer Rücklauf, teilweise seien die Fragen nicht verstanden worden). Es darf zumindest gefragt werden, ob eine solche Datenlage verlässliche Ergebnisse zulässt und nicht bloss Scheinkorrelationen hervorbringt.

Die Hotelplattformen haben ein für die Hotelgäste zweifelsohne tolles Produkt kreiert. Die Wettbewerbsbehörden möchten dieses Produkt durch zusätzlichen Wettbewerb noch etwas verbessern, verstehen die Zusammenhänge aber nicht wirklich. Das könnte auch schief gehen. Mir scheint, dass es in dieser Sache eh weniger um zusätzlichen Wettbewerb unter den Buchungsplattformen geht, sondern vielmehr um einen Verteilungsstreit. Darum will sich jetzt ja der Preisüberwacher kümmern. Der bisher vielleicht angerichtete Schaden durch die Eingriffe der Wettbewerbsbehörden könnte somit grössere Ausmasse annehmen.

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*“Paritätsklauseln der Buchungsplattformen enthalten die Verpflichtung für Hotels, auf dem jeweiligen Hotelbuchungsportal mindestens einen ebenso günstigen Preis wie auf der hoteleigenen Website („enge“ Paritätsklausel) oder darüber hinaus auch auf allen anderen Buchungskanälen den gleichen Preis („weite“ Paritätsklausel) anzubieten.“ (Bundeskartellamt)

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Mangelhafte Durchsetzung der Kraftfahrzeug-Bekanntmachung?

In seiner Interpellation 17.3035 vom 1. März 2017 mahnt Nationalrat Daniel Fässler schwerwiegende Mängel bei der Durchsetzung der Kraftfahrzeug-Bekanntmachung (KFZ-Bek) der WEKO an (1). Die WEKO weigere sich nämlich beharrlich, die Fälle selbst zu untersuchen und verweise regelmässig an die Zivilgerichte. Letztere seien teilweise uninformiert und würden die relevante Bekanntmachung übersehen, so dass die Hürden für Konsumenten und KMU, das KG und die KFZ-Bekanntmachung vor Zivilgericht durchzusetzen, so hoch seien, dass diese Bekanntmachung willkürlich verletzt werden könne. Der Interpellant wünscht deshalb eine Durchsetzung der Bekanntmachung auf dem Verordnungsweg.

Beispiele nennt NR Fässler in seiner Interpellation keine.

Ich habe mich deshalb auf die Suche gemacht und ein paar Beispiele gefunden. Es gibt tatsächlich Regelmässigkeiten:

  • RPW 2008/3, S. 519ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2010/4, S. 807ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2011/1, S. 216ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2013/3, S. 455ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt
  • RPW 2014/4, S. 825ff.: KFZ-Bek wird erwähnt; Klägerin (Garagist) unterliegt 

Vielleicht kennt NR Fässler andere Beispiele. In den oben erwähnten Verfahren wurde die Bekanntmachung indes in keinem Fall übersehen. Die Klägerinnen, regelmässig Garagenbetriebe, sind immer unterlegen. Ob das an der Uninformiertheit der Zivilgerichte liegt, wage ich freilich zu bezweifeln. Möglicherweise liegt das auch daran, dass im Automobilhandel intensiver Wettbewerb herrscht und sich die KFZ-Vertriebsregulierung der WEKO nicht rechtfertigen lässt (2).


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(1) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20173035

(2) https://wettbewerbspolitik.files.wordpress.com/2012/08/kfz_bek_ohne-ges-grundlage.pdf

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Anrollende KG-Revision? Ein paar Vorschläge

Früher oder später wird es wieder eine KG-Revision geben. Das ist gewiss.

Beim Bundesrat ist dazu zwar wenig Lust zu verspüren. Zu schmerzhaft dürfte die Abfuhr von 2014 noch nachklingen. So lehnt er parlamentarische Vorstösse zum Thema regelmässig ab. Zuletzt die Motion 16.4094 von Jean-René Fournier, welche auf die Verbesserung der Situation der KMU in Wettbewerbsverfahren abzielt (1). Zwar ist der Bundesrat der Meinung, dass im Kartellrecht weiterhin gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, Änderungen des KG allerdings grundsätzlich in einem Gesamtkontext betrachtet werden sollten. Der Ständerat hat die Motion trotzdem zwecks vertiefter Prüfung an seine vorberatende Kommission überwiesen.

Mittlerweile gibt es mehrere Vorstösse, welche punktuelle KG-Änderungen vorschlagen. Prominent ist die parlamentarische Initiative (PI) 14.449 Altherr, welche überhöhte Importpreise ins Visier nimmt und zu diesem Zweck den Tatbestand der relativen Marktmacht ausdehnen will (2). Mittlerweile wurde diese PI freilich von der so genannten Fair-Preis-Initiative sozusagen rechts überholt (3). Bekannt ist wohl auch noch die PI 16.473 de Buman, welche eine kleine KG-Revision möchte (4). Es gibt noch eine weitere PI de Buman, welche mittels Kartellrecht für angemessene Zeitungspreise sorgen möchte (5) sowie eine Motion von Frau Schneider-Schneiter, die eine Task Force zwecks Bekämpfung des Geoblockings fordert (6).

Also viel Stoff für eine Revision des Kartellgesetzes.

Viele der eben beschriebenen Anliegen wurden hier bereits besprochen. So insbesondere die PI Altherr und die Fair-Preis-Initiative (7). Darauf wird hier nicht zurückgekommen. Die kleine Revision des Kartellgesetzes, welche de Buman möchte, erachte ich als nicht realistisch – in den Beratungen werden zusätzliche Begehren eingebaut werden – und als im Wesentlichen unnötig.

  • Compliance-Bemühungen müssten die Behörden bereits im Rahmen der Verschuldensfrage berücksichtigen. Eine konkrete Verankerung im Gesetz wird – ich wage die Voraussage – sehr viel verkomplizieren, aber sehr wenig an der Höhe der Sanktionen ändern.
  • Das Widerspruchsverfahren wird auch mit den gewünschten Änderungen eine Schreibtischtäterbestimmung bleiben. Die Bestimmung könnte allerdings von Nutzen sein, wenn die Behörde ihre Praxis – Androhung eines Verfahren, wenn sie nicht weiss, was Sache ist – ändern würde, d.h. eine Revision des KG wäre dazu nicht notwendig (8).
  • Dass die WEKO den heute international üblichen und theoretisch sicherlich richtigen SIEC-Test in die Zusammenschlusskontrolle einführen möchte, ist verständlich. Für den Praktiker fehlt indes der Beleg, dass sich die aktuellen Bestimmungen nicht bewährt haben. Ohne Not von bewährten Bestimmungen abzuweichen, verbietet sich.

Wenn eine Revision in Angriff genommen werden sollte, hätte ich da noch ein paar Vorschläge (ohne Anspruch auf Vollständigkeit):

  • Nach wie vor stellt sich die Institutionenfrage. Die WEKO ist Untersuchungsbehörde, Anklägerin und Richterin in einer Person. Das mag zwar rechtsstaatlich zulässig sein (weil die Beschwerdeinstanz ein unabhängiges Gericht ist), ist aber trotzdem mehr als unschön.
  • Sanktionen. Die sollen sicherlich abschreckend sein und damit präventiv wirken. Deswegen müssen sie auch vorhersehbar sein. War indes der 3 zu 2 Mehrheitsentscheid des Bundesgerichts zur Auslegung des Erheblichkeitsbegriffs wirklich vorhersehbar, insbesondere nach den widersprüchlichen Urteilen der Vorinstanz in dieser Sache? Und warum, wenn’s so klar war, steht die schriftliche Urteilsbegründung des Bundesgerichts nach wie vor aus? Schwer zu beurteilen sind nach allgemein anerkannter Auffassung auch Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Die Sanktionen indes monströs. Augenmass täte not.
  • Erheblichkeit und Effizienzverteidigung. Am besten wäre es, den Erheblichkeitsbegriff im Gesetz in der hier mehrmals vorgeschlagenen Weise zu definieren, so dass die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wieder etwas mit den tatsächlichen Wettbewerbsverhältnissen zu tun hat (9). Ohne eine solche Änderung müsste die Effizienzverteidigung zu einer wirklichen Verteidigung werden können, d.h. die Verteilung der Beweislast wäre zu überdenken.
  • Unangemessene Preise. Diese Bestimmung hat im Kartellgesetz nichts zu suchen, zumal es in der Schweiz – im Unterschied zur EU – einen Preisüberwacher gibt, der bereits gegen Preismissbrauch vorgehen kann. Eine unangemessene Anwendung dieser Bestimmungen bestraft indes Erfolg und schadet deshalb dem Wettbewerb (10).
  • Staatliche Beihilfen. Allenfalls Art. 45 KG ausbauen und die WEKO beauftragen, laufend über solche Beihilfen zu berichten und dem Bund und Kantonen Empfehlungen abzugeben. Das wäre vielleicht ein erster Schritt…

Ich könnte mir noch mehr Dinge vorstellen, so z.B. die explizite Aufforderung, abweichende Meinungen zu veröffentlichen. Vielleicht bekämen die Ökonomen damit eine hörbare Stimme (oder sind sie wirklich immer der Mehrheitsmeinung?). Auch eine öffentlich einsehbare Beschreibung der Verfahren und der Zeitpläne wie dies z.B. die Competition and Markets Authority des UK tut (11), würde der Transparenz dienen und könnte vielleicht sogar die Verfahren beschleunigen.

Und und und… Ein bereits viel zu langer und wenig strukturierter Post. Wie der Bundesrat sagt, muss das Ganze in den Gesamtkontext gestellt werden. Deshalb: Warum nicht eine erneute Evaluation des Kartellgesetzes starten? Ein dergestaltes Postulat hätte bei Bundesrat und Parlament sicherlich Erfolgsaussichten.

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(1) https://www.parlament.ch/DE/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20164094

(2) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20140449

(3) https://www.fair-preis-initiative.ch/aktuell/

(4) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160473

(5) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160420

(6) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20163499

(7) Vgl. z.B. hier https://wettbewerbspolitik.org/2017/02/03/geoblocking-und-fair-preis-initiative/ und hier https://wettbewerbspolitik.org/2015/07/01/falsche-rezepte-gegen-die-frankenstarke/

(8) vgl. dazu auch hier https://wettbewerbspolitik.org/2014/01/23/ein-verfahren-aus-dem-elfenbeinturm-lose-lose-anstatt-win-win/

(9) vgl. z.B. hier:https://wettbewerbspolitik.org/2016/04/07/hott/

(10) vgl. dazu auch hier: https://wettbewerbspolitik.org/2017/03/01/booking-com-und-der-preisueberwacher-oder-wie-man-erfolg-bestraft/

(11) Beispiel hier: https://www.gov.uk/cma-cases/solera-emperor-1-merger-inquiry

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