Archiv der Kategorie: Marktmacht

Eine Frage des Selbstverschuldens

Das Zentrum für Wettbewerbs- und Handelsrecht der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften (ZHAW) hat eben ein Gutachten publiziert, worin es zu folgendem Ergebnis gelangt (S. IV): „Ein Grossteil der Händler befindet sich in einer wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber den Importeuren. In diesen Fällen sind letzte marktbeherrschend i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG gegenüber den Händlern und Werkstätten.

Das ZHAW gelangt aufgrund einer empirischen Studie (sprich: Befragung der Mitglieder des Auto Gewerbe Verbandes) zu diesem Resultat. Die Befragung ergab, dass viele Händler sowohl so genannt bezugsquellenbedingt abhängig sind – falls sie von ihren Lieferanten nicht weiter beliefert werden, sind sie in ihrer Existenz gefährdet – als auch investitionsbedingt abhängig – die Händler haben markenspezifische Investitionen getätigt, welche sie nicht amortisieren können und damit verlieren, falls der Vertrag mit ihrem Markenlieferanten gekündigt oder zu ihren Ungunsten geändert wird. Damit Marktbeherrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG vorliegt, dürfen diese Abhängigkeitsverhältnisse freilich nicht selbst verschuldet sein. Solches Selbstverschulden liegt gemäss dem Gutachten nicht vor (S. 38): „Aus der empirischen Studie ergibt sich, dass das festgestellte Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht zwischen Importeuren und Händlern wie auch die unzureichend vorhandenen Ausweichmöglichkeiten den gesamten Automobilhandelsmarkt betreffen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit des einzelnen Händler [b]esteht in der Regel eo ipso aufgrund der Marktstruktur des Kfz-Vertriebs (Bezugsquellenseitige Abhängigkeit) oder der von Importeuren veranlassten und für Händler ungünstige Dispositionen (Inverstitionsseitige Abhängigkeit).“

Man ist erstaunt. Weil der gesamte Automobilhandelsmarkt betroffen ist und sich die Abhängigkeiten zum einen aus der Marktstruktur und zum andern aus den von den Importeuren veranlassten und für Händler ungünstigen Dispositionen ergeben, liegt kein Selbstverschulden vor? Anders gesagt: Weil die Händler abhängig sind, kann kein Selbstverschulden vorliegen?

Zur Frage des Selbstverschuldens sei hier aus der Evaluation des Kartellgesetzes von economiesuisse zitiert (S. 21f. der Evaluation, Fussnoten weggelassen): Die Weko hat „[…] im Fall Coopforte festgehalten, dass Art. 4 Abs. 2 KG Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Anbieter und Nachfragern erfass[t]. So sei ein Lieferant von seinem Händler dann abhängig, wenn erstens für einen Lieferanten keine vergleichbaren Abnehmer existierten oder deren Nachfrage dem Lieferanten nicht ermögliche, seine Fixkosten zu decken. Zweitens, wenn bestimmte Aktiva des Lieferanten spezifisch auf die Nachfrage des Händlers ausgerichtet seien und diese Aktiva nicht zu einem ökonomisch vertretbaren Aufwand für die Produktion anderer Güter verwendet werden können. Selbst wenn diese Voraussetzungen gegeben seien, müsse geprüft werden, ob die so festgestellte Abhängigkeit keine Konsequenz einer strategischen Entscheidung des Lieferanten sei, die sich nun als unvorteilhaft erweise, das heisst, ob es sich nicht um Selbstverschulden handle, denn bei Selbstverschulden könne sich kein wettbewerbsrechtliches Problem ergeben. Weil es einleuchten dürfte, dass Investitionen, die spezifisch auf die Nachfrage eines bestimmten Händlers ausgerichtet sind, nur infolge einer strategischen Entscheidung des Lieferanten getätigt werden, dürfte ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der WEKO ausserhalb eines Zusammenschlussverfahrens oder einer Bildung eines Nachfragerkartells nie gegeben sein. […] [D]as Parlament wollte mit der Änderung von Art. 4 Abs. 2 KG keine Versicherung für Klumpenrisiken schaffen. Es ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, das einem Abnehmer einen derart grossen Teil seiner Produktion liefert, sich bewusst ist, dass bei Verlust dieses Abnehmers seine Existenz gefährdet ist. Es dürfte somit ausser Frage stehen, dass ein Unternehmen sich des Klumpenrisikos bewusst ist und daher kaum ohne Selbstverschulden ein derartiges Klumpenrisiko auf sich nimmt. Demnach bestünde der klärende Beitrag der WEKO zu der Fragestellung darin, dass es keine nicht selbstverschuldeten und damit schützenswerten Abhängigkeiten gibt. Ob die WEKO dies mit letzter Konsequenz so feststellen wollte, bleibt abzuwarten.“

Sollte sich die Weko je zu den Abhängigkeitsverhältnissen im Automobilhandel äussern, darf man gespannt sein, wie sie die Frage des Selbstverschuldens beantworten wird.

Zum Konzept der relativen Marktmacht und der Frage des Selbstverschuldens vergleiche auch die Blogbeiträge hier und hier. Kommentare zu früheren Gutachten des ZHAW finden sich zudem hier und hier. Und hier ein interessanter und aktueller Blogbeitrag zur Regulierung des Automobilvertriebs in gewissen Teilstaaten der USA. Wie den Kommentaren zum Blogbeitrag zu entnehmen ist, stehen mögliche Abhängigkeitsverhältnisse am Ursprung dieser Regulierung. Das Ergebnis zeigt, dass sich die Weko davon nicht inspirieren lassen sollte.

Weko-Verfahren ohne Intervention sind kein Misserfolg, Frau Barandun!

Barandun un Bührer
links: Angela Barandun, Tagesanzeiger
rechts: Carole Söhner-Bührer, Vizedirektorin Sekretariat Weko

Unter dem Titel „Der erfolglose Kampf gegen die Swisscom“ schildert Frau Barandun im Tagesanzeiger, wie die Weko immer wieder versuche, gegen Swisscom vorzugehen. Ergebnis in den letzten Jahren: „Ein Misserfolg und zwei Verfahren, die seit Jahren hängig sind“, die Bilanz der Weko gegen die Dominanz der Swisscom sei ernüchternd.

Wenn an dieser Geschichte den geneigten Leser etwas ernüchtern sollte, dann ist es die wettbewerbspolititische Inkompetenz des Tagesanzeigers. Muss das Sommerloch mit einem reisserischen Titel und heisser Luft gefüllt werden? Oder aus welchem Grund lässt man Frau Barandun, die keineswegs zu den Anfängerinnen gehört, einen solchen „Beitrag“ schreiben? Die Weko hat überhaupt nicht die Aufgabe, gegen die Dominanz der Swisscom vorzugehen. Schon gar nicht soll sie Kämpfe gegen Unternehmen führen.

Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Bei den „anderen Wettbewerbsbeschränkungen“ geht es besonders um marktbeherrschende Unternehmen. Diese verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Das ist der entscheidende Punkt, Frau Barandun, die Weko soll und kann nicht gegen marktführende Stellungen, sondern nur gegen Marktmachtmissbräuche vorgehen.

Ob einem Unternehmen in einem konkreten fraglichen „Fall“ überhaupt eine marktbeherrschende Stellung zukommt, ist in den relevanten Märkten der dymamischen Telekommunikation keine triviale Frage – selbst dann nicht, wenn es um Swisscom geht. Und bei der Frage, welche Verhaltensweisen eines ggf. marktbeherrschenden Unternehmens im Wettbewerb „normale bzw. legitime“ Wettbewerbsmassnahmen und welche unzulässige Marktmachtmissbräuche darstellen, wird es definitiv schwierig. In den meisten Fällen können weder die betroffenen Unternehmen noch die Wettbewerbsbehörden diese Frage ohne eingehende Abklärungen beantworten. Frau Söhner-Bührer, die übrigens nicht einfach eine „verantwortliche Juristin“, sondern Vizedirektorin in der GL des Weko-Sekretariats und Leiterin des Diensts „Infrastruktur“ ist, weist darauf hin, was es an Eigenleistung ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter braucht, um Behauptungen oder Berechnungen von Parteien in einem Verfahren nachvollziehen zu können, um letztlich einen allfälligen Missbrauch nachweisen zu können.

Frau Barandun irrt sich auch hier, wenn sie meint, keine andere europäische Wettbewerbsbehörde müsse sich mit solchen Fragen auseinandersetzen. In der EU könne der Staat einfach in den Telecommarkt eingreifen, wenn er glaubt, die Grosshandelspreise seien zu hoch. In der EU müssen die Behörden – seien dies nun sektorielle Telecomregulierer oder die generelle Wettbewerbsaufsicht – ihren „Glauben“ genau gleich mit industrieökonomischer Evidenz untermauern, ansonsten sie zu Recht (und übrigens auch nicht selten) von den Rekursinstanzen zurückgepfiffen werden. Abgesehen davon: Würden Sie ihr Geschäft in einer Jurisdiktion aufbauen und führen wollen, in welcher Regulierungsbehörden in einer Weise eingreifen können, wie sie Frau Barandun behauptet?

Was ist ein Erfolg, was ein Misserfolg einer Wettbewerbsbehörde?

Auch ein Verfahren, das die Weko in einer späteren Instanz verliert, sei nicht umsonst, sondern trage zur Rechtssicherheit bei. Zudem hätten die Verfahren einen präventiven Effekt. Und wenn sich Swisscom ans Kartellgesetz halte, spiele es keine Rolle, wenn sich die Weko auch einmal irre. Mit diesen Aussagen wird Frau Söhner-Bührer im „Beitrag“ zum Schluss zitiert. Wenn wir auch in diesem Blog hier nicht selten die Weko und das Sekretariat kritisieren – diesen Aussagen kann man nur zustimmen. Wenn die Weko und ihr Sekretariat ihren Job richtig machen, dann ist es für alle Beteiligten und für die gesamte Volkswirtschaft ebenso gut, wenn ein Verfahren ohne weitere Folgen eingestellt wird, wie wenn ein (anderes) Verfahren zu einer Verurteilung mit oder ohne Busse und zu einer Verhaltensauflage führt.

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AOC als Essential Facility

In seinem Entscheid vom 23. Mai 2013 in der Sache Etivaz zitiert das Bundesgericht den Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (E. 5.2): „En effet, le consommateur est généralement attaché à une ou des sortes de fromage, dont il connaît et recherche la saveur particulière ou les propriétés culinaires spécifiques. Il ne se contentera ainsi pas d’un quelconque fromage à pâte dure bénéficiant d’une AOC mais s’orientera exclusivement vers la sorte de fromage à laquelle il est habitué et qu’il souhaite spécifiquement consommer. Autrement dit, l’amateur de fromage cherche, selon les cas, à acheter du Gruyère ou de l’Emmental ou encore de l’Etivaz. On ne peut concevoir qu’on lui vende, indifféremment, n’importe quel fromage à pâte dure, ou que l’un de ces fromages soit librement substituable à l’autre. A cela s’ajoute que l’AOC évoque pour le consommateur une consommation responsable, respectueuse des traditions et mettant en valeur les produits du terroir. Par conséquent, du point de vue du consommateur, les différentes sortes de fromage à pâte dure protégées par une AOC ne sont pas substituables.“

Somit ist jeder Käse mit AOC-Bezeichnung ein separater relevanter Markt. Wie das Zivilgericht erklärt, kann man dem Konsumenten nicht jeden Käse andrehen, sondern er sucht, je nachdem, eine ganz gewisse Marke. Nach dieser Logik ist jede Marke ein separater relevanter Markt, ja erfolgreiche Produktdifferenzierung (die Bezeichnung AOC soll nichts anderes als das Produkt sichtbar differenzieren) begründet geradezu einen eigenen kartellrechtlich relevanten Markt. BMW, Mercedes, Audi, Nikon, Sony, Canon, etc. sind alles separate relevante Märkte. Die Weko kann aufatmen: Vertikale Vereinbarungen müssen nicht mehr mühsam als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen konstruiert werden, fortan können alle diese Tatbestände unter dem Titel „Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung“ erfasst werden und die Hochpreisproblematik kriegt man mit der Bestimmung „unangemessene Preise“ (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) in den Griff, denn einer umfassenden Preisregulierung steht nun nichts mehr entgegen.

Diese Marktabgrenzung sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, rügt freilich das Bundesgericht (E.5.3): „En particulier, il n’est pas établi que la commercialisation sous une appellation protégée permette effectivement d’obtenir un « meilleur prix », comme la Cour l’a retenu, ni qu’une semblable commercialisation assure effectivement un revenu net plus important aux producteurs (…) Seule une étude de l’élasticité croisée des prix de ces deux appellations, étude qui n’a pas été exécutée, permettrait d’exclure que le « Gruyère » soit substituable à « L’Etivaz ».“ Es fehle somit am Nachweis, dass die Bezeichnung AOC tatsächlich Reputation und damit Produktdifferenzierung begründe. Ouff, noch gerade mal gut gegangen, denkt man da!

Weit gefehlt (E.5.5): „Dans la délimitation du marché matériellement déterminant, il s’impose de prendre en considération la nature de l’appellation d’origine protégée, soit un instrument de la lutte économique entre concurrents, créé, géré et soutenu par la Confédération dans le but de stimuler l’écoulement de produits agricoles. Là où un concurrent se prétend illicitement empêché d’accéder à une appellation, le marché déterminant est nécessairement restreint à celui, réel ou supposé, de l’appellation en cause.“ Ob die Bezeichnung AOC tatsächlich eine Produktdifferenzierung erlaubt, spielt somit gar keine Rolle. Entscheidend ist alleine diese Absicht. Damit geht das Bundesgericht eigentlich noch weiter als das Zivilgericht und erklärt das Gütesiegel AOC „L’Etivaz“ zur Essential Facility (E.5.5: „Le demandeur a le droit d’exercer la concurrence avec l’appellation « L’Etivaz » s’il croit y avoir un intérêt et que, pour sa production, il se conforme au cahier des charges„).

Tröstlich vielleicht, dass das Bundesgericht von einem „contexte juridique spécifique“ spricht (E.5.5), nämlich vom im Landwirtschaftsgesetz und in der separaten Verordnung geregelten Schutz von Ursprungsbezeichnungen (AOC), und dass nun nicht jeder Versuch zur Produktdifferenzierung zur Begründung eines separaten relevanten Marktes ausreichen dürfte. Störend bleibt trotzdem, dass das Kartellrecht (auch noch) als Türöffner zu dieser AOC-„Essential Facility“ herhalten muss. Wenn’s denn sein muss, wäre weit besser eine Regelung in der erwähnten Verordnung.