Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts wird nach wie vor rege diskutiert. Birkhäuser und Reinert haben sich dazu eben sehr kritisch und Heinemann (ZSR I 2018, S. 103ff.) zustimmend geäussert.

An diesem Urteil mag sicher viel zu kritisieren sein. Die Bedeutung des Urteils für die Unternehmen scheint mir indes klar: Wettbewerbsabreden, welche von Artikel 5 Abs. 3 oder 4 KG erfasst werden (könnten), sind zu vermeiden, ausser es gäbe eine Erklärung für eine solche Abrede, welche das Gute und für die Allgemeinheit Nützliche aufzeigt und jedermann sogleich einleuchtet.

In der täglichen Compliance-Praxis rollt man das Ganze am besten von hinten auf: „Warum willst du das machen?“ Kommt keine Antwort, die das Gute und für die Allgemeinheit Nützliche zweifelsfrei und allgemeinverständlich aufzeigt, lässt man besser die Finger vom Vorhaben. Allenfalls beschäftigt man sich noch mit der Frage, ob es sich tatsächlich um eine Wettbewerbsabrede handelt. Die Kartellrechtspraxis und auch das erwähnte Urteil des Bundesgerichts zeigen jedoch, dass die Hürden, um auf eine solche Abrede zu schliessen, nicht gerade hoch sind.

Ich habe der Irrlehre (vgl.  Baldi) nach wie vor nicht abgeschworen. Dass eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung etwas mit Wettbewerb zu tun haben sollte, ist mehrfach belegt (vgl. z.B. hier, hier, hier und an vielen weiteren Stellen). So soll der Wettbewerb die Unternehmen anspornen, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die
Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Sind diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs nicht erheblich gestört, so kann der Wettbewerb als „wirksam“ bezeichnet werden (vgl. die Botschaft zum KG95, BBl 1995 I 502). Nur wenn eine Wettbewerbsabrede überhaupt das Potenzial hat, diese Funktionen erheblich zu stören, soll die Behörde prüfen, ob sich die fragliche Abrede aus Effizienzgründen rechtfertigen lässt.

Das Bundesgericht hat nun entschieden, dass Abreden, welche von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG erfasst werden, dieses Potenzial grundsätzlich haben. Die Prüfung der tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisse ist damit hinfällig. Das liesse sich auch aus ökonomischer Warte vertreten, wenn Theorie und Empirie die Auffassung des Gerichts stützen würden. Bei harten horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG trifft das – mit Einschränkungen – zu. Bei Tatbeständen nach Art. 5 Abs. 4 KG, also vertikalen Preis- und Gebietsabsprachen, kaum. Wie die vom Bundesgericht und auch in den erwähnten Beiträgen zitierten Materialien zeigen, ist mit Art. 5 Abs. 4 KG aber weniger auf Sachverhalte gezielt (erfasst werden sie trotzdem), welche sich ausschliesslich im Inland abspielen, sondern vielmehr auf privatrechtlich veranlasste Importrestriktionen.

Wenn dem so ist – alles spricht dafür -, dann sollte das auch aus dem Gesetz gelesen werden können. Der langjährige Streit um die Auslegung des Erheblichkeitsbegriffs und ein höchstrichterliches Urteil, das auch hätte anders ausfallen können – man erinnere sich: ein 3 zu 2 Entscheid – schaffen dagegen Verwirrung und sind nicht geeignet, um Rechtssicherheit herzustellen.

Es wird bald Gelegenheit geben, hier Korrekturen anzubringen. Der Bundesrat will Ende Jahr eine Teilrevision des Kartellgesetzes anstossen. Dabei sollen insbesondere die Fusionskontrolle modernisiert und allenfalls laufende parlamentarische Geschäfte berücksichtigt werden. Ich wage die Voraussage, dass es dabei nicht bleiben wird. Ein paar Vorschläge habe ich hier bereits gemacht. Zudem sollte auch der zu weit gefasste Art. 5 Abs. 4 KG im Sinne der tatsächlichen politischen Absicht formuliert werden – wenn das denn der Wille ist – ohne aber zusätzliche Kollateralschäden zu kreieren.