Anrollende KG-Revision? Ein paar Vorschläge

Früher oder später wird es wieder eine KG-Revision geben. Das ist gewiss.

Beim Bundesrat ist dazu zwar wenig Lust zu verspüren. Zu schmerzhaft dürfte die Abfuhr von 2014 noch nachklingen. So lehnt er parlamentarische Vorstösse zum Thema regelmässig ab. Zuletzt die Motion 16.4094 von Jean-René Fournier, welche auf die Verbesserung der Situation der KMU in Wettbewerbsverfahren abzielt (1). Zwar ist der Bundesrat der Meinung, dass im Kartellrecht weiterhin gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht, Änderungen des KG allerdings grundsätzlich in einem Gesamtkontext betrachtet werden sollten. Der Ständerat hat die Motion trotzdem zwecks vertiefter Prüfung an seine vorberatende Kommission überwiesen.

Mittlerweile gibt es mehrere Vorstösse, welche punktuelle KG-Änderungen vorschlagen. Prominent ist die parlamentarische Initiative (PI) 14.449 Altherr, welche überhöhte Importpreise ins Visier nimmt und zu diesem Zweck den Tatbestand der relativen Marktmacht ausdehnen will (2). Mittlerweile wurde diese PI freilich von der so genannten Fair-Preis-Initiative sozusagen rechts überholt (3). Bekannt ist wohl auch noch die PI 16.473 de Buman, welche eine kleine KG-Revision möchte (4). Es gibt noch eine weitere PI de Buman, welche mittels Kartellrecht für angemessene Zeitungspreise sorgen möchte (5) sowie eine Motion von Frau Schneider-Schneiter, die eine Task Force zwecks Bekämpfung des Geoblockings fordert (6).

Also viel Stoff für eine Revision des Kartellgesetzes.

Viele der eben beschriebenen Anliegen wurden hier bereits besprochen. So insbesondere die PI Altherr und die Fair-Preis-Initiative (7). Darauf wird hier nicht zurückgekommen. Die kleine Revision des Kartellgesetzes, welche de Buman möchte, erachte ich als nicht realistisch – in den Beratungen werden zusätzliche Begehren eingebaut werden – und als im Wesentlichen unnötig.

  • Compliance-Bemühungen müssten die Behörden bereits im Rahmen der Verschuldensfrage berücksichtigen. Eine konkrete Verankerung im Gesetz wird – ich wage die Voraussage – sehr viel verkomplizieren, aber sehr wenig an der Höhe der Sanktionen ändern.
  • Das Widerspruchsverfahren wird auch mit den gewünschten Änderungen eine Schreibtischtäterbestimmung bleiben. Die Bestimmung könnte allerdings von Nutzen sein, wenn die Behörde ihre Praxis – Androhung eines Verfahren, wenn sie nicht weiss, was Sache ist – ändern würde, d.h. eine Revision des KG wäre dazu nicht notwendig (8).
  • Dass die WEKO den heute international üblichen und theoretisch sicherlich richtigen SIEC-Test in die Zusammenschlusskontrolle einführen möchte, ist verständlich. Für den Praktiker fehlt indes der Beleg, dass sich die aktuellen Bestimmungen nicht bewährt haben. Ohne Not von bewährten Bestimmungen abzuweichen, verbietet sich.

Wenn eine Revision in Angriff genommen werden sollte, hätte ich da noch ein paar Vorschläge (ohne Anspruch auf Vollständigkeit):

  • Nach wie vor stellt sich die Institutionenfrage. Die WEKO ist Untersuchungsbehörde, Anklägerin und Richterin in einer Person. Das mag zwar rechtsstaatlich zulässig sein (weil die Beschwerdeinstanz ein unabhängiges Gericht ist), ist aber trotzdem mehr als unschön.
  • Sanktionen. Die sollen sicherlich abschreckend sein und damit präventiv wirken. Deswegen müssen sie auch vorhersehbar sein. War indes der 3 zu 2 Mehrheitsentscheid des Bundesgerichts zur Auslegung des Erheblichkeitsbegriffs wirklich vorhersehbar, insbesondere nach den widersprüchlichen Urteilen der Vorinstanz in dieser Sache? Und warum, wenn’s so klar war, steht die schriftliche Urteilsbegründung des Bundesgerichts nach wie vor aus? Schwer zu beurteilen sind nach allgemein anerkannter Auffassung auch Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Die Sanktionen indes monströs. Augenmass täte not.
  • Erheblichkeit und Effizienzverteidigung. Am besten wäre es, den Erheblichkeitsbegriff im Gesetz in der hier mehrmals vorgeschlagenen Weise zu definieren, so dass die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wieder etwas mit den tatsächlichen Wettbewerbsverhältnissen zu tun hat (9). Ohne eine solche Änderung müsste die Effizienzverteidigung zu einer wirklichen Verteidigung werden können, d.h. die Verteilung der Beweislast wäre zu überdenken.
  • Unangemessene Preise. Diese Bestimmung hat im Kartellgesetz nichts zu suchen, zumal es in der Schweiz – im Unterschied zur EU – einen Preisüberwacher gibt, der bereits gegen Preismissbrauch vorgehen kann. Eine unangemessene Anwendung dieser Bestimmungen bestraft indes Erfolg und schadet deshalb dem Wettbewerb (10).
  • Staatliche Beihilfen. Allenfalls Art. 45 KG ausbauen und die WEKO beauftragen, laufend über solche Beihilfen zu berichten und dem Bund und Kantonen Empfehlungen abzugeben. Das wäre vielleicht ein erster Schritt…

Ich könnte mir noch mehr Dinge vorstellen, so z.B. die explizite Aufforderung, abweichende Meinungen zu veröffentlichen. Vielleicht bekämen die Ökonomen damit eine hörbare Stimme (oder sind sie wirklich immer der Mehrheitsmeinung?). Auch eine öffentlich einsehbare Beschreibung der Verfahren und der Zeitpläne wie dies z.B. die Competition and Markets Authority des UK tut (11), würde der Transparenz dienen und könnte vielleicht sogar die Verfahren beschleunigen.

Und und und… Ein bereits viel zu langer und wenig strukturierter Post. Wie der Bundesrat sagt, muss das Ganze in den Gesamtkontext gestellt werden. Deshalb: Warum nicht eine erneute Evaluation des Kartellgesetzes starten? Ein dergestaltes Postulat hätte bei Bundesrat und Parlament sicherlich Erfolgsaussichten.

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(1) https://www.parlament.ch/DE/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20164094

(2) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20140449

(3) https://www.fair-preis-initiative.ch/aktuell/

(4) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160473

(5) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160420

(6) https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20163499

(7) Vgl. z.B. hier https://wettbewerbspolitik.org/2017/02/03/geoblocking-und-fair-preis-initiative/ und hier https://wettbewerbspolitik.org/2015/07/01/falsche-rezepte-gegen-die-frankenstarke/

(8) vgl. dazu auch hier https://wettbewerbspolitik.org/2014/01/23/ein-verfahren-aus-dem-elfenbeinturm-lose-lose-anstatt-win-win/

(9) vgl. z.B. hier:https://wettbewerbspolitik.org/2016/04/07/hott/

(10) vgl. dazu auch hier: https://wettbewerbspolitik.org/2017/03/01/booking-com-und-der-preisueberwacher-oder-wie-man-erfolg-bestraft/

(11) Beispiel hier: https://www.gov.uk/cma-cases/solera-emperor-1-merger-inquiry

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