In der eben zu Ende gegangenen Session hat nach dem Ständerat nun auch der Nationalrat die Motion Français angenommen. Der Motionär und seine 16 Mitunterzeichnenden fordern eine Gesetzänderung, „um den Begriff der Erheblichkeit einer Abrede im Sinne von Artikel 5 KG zu präzisieren. Auch müssen die Elemente, die auf die Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs schliessen lassen, sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien umfassen, um die tatsächliche Auswirkung einer Abrede oder einer Form der Zusammenarbeit zwischen Parteien zu bestimmen.„
Die Verwaltung wird nun also einen Vorschlag machen müssen, damit fortan die tatsächlichen, also im Markt spürbaren Wirkungen einer Abrede darüber entscheiden werden, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursacht. Wird der Vorschlag Gesetz, würde einer Praxis der Riegel geschoben, welche rein aufgrund der Form einer Abrede über deren Erheblichkeit entscheidet (so seit BGE Gaba/Elmex 2C_180/2014 – 28. Juni 2016). Somit würde die Schweiz in guter internationaler Manier von einem weitgehend formbasierten Ansatz zu einem wirkungsbasieren Ansatz übergehen („from form-based to effects-based“).
Man mag nun einwenden, dieser formbasierte Ansatz betreffe nur die schädlichsten Kartellarten, also harte horizontale Abreden (Preis-, Mengen- und Kundenabsprachen) sowie Preisbindungen und Gebietsabschottungen. Das trifft zwar zu. Wenn allerdings letztlich als Preisabreden auch Preisempfehlungen gelten, deren Wirkungen in mehreren Durchläufen von den einen Instanzen als schädlich und von anderen Instanzen als unschädlich qualifiziert wurden (vgl. BGE Pfizer vom 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021), dann darf man sich mit Fug und Recht fragen, ob es derart gewiss sei, dass solche Abreden ohne weitere Prüfung als zumindest erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen gelten sollen.
Auch Arbeitsgemeinschaften (ARGE) werden von der Wettbewerbskommission (WEKO) mit Argusaugen beobachtet. Ist ein Unternehmen grundsätzlich in der Lage, einen Auftrag mit eigenen Mitteln auszuführen, bewegt es sich kartellrechtlich bereits in einem gefährlichen Bereich, wenn es trotzdem eine ARGE mit einem Konkurrenten bildet um sich um den Auftrag zu bewerben. Wo aber soll denn ein volkswirtschaftlicher Schaden entstehen – wie es die Verfassung fordert -, wenn sich neben dieser ARGE z.B. noch vier andere Unternehmen oder andere ARGE um denselben Auftrag bemühen?
Dies führt zu einer grundsätzlichen Bemerkung. Der Wettbewerb ist gemäss allgemein anerkannter Auffassung ein Entdeckungsverfahren (F.A. von Hayek). Der Wettbewerb spornt u.a. zu besserer Leistung, besserer Qualität und Innovationen an; man entdeckt eben Neues. Solange dieser Wettbewerb funktioniert, wird er die Spreu vom Weizen trennen. Es gibt somit keinen Grund in den Wettbewerb einzugreifen. Genau dies muss denn auch das Kriterium sein, welches über Eingreifen oder Nichteingreifen der WEKO entscheidet. Kann der Wettbewerb trotz der Abrede noch funktionieren? Falls ja, liegt keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Abrede vor; falls nein, ist der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt.
Diese Frage lässt sich nicht mit der Form der Abrede beantworten, sondern es sind eben die tatsächlichen Auswirkungen festzustellen. Deshalb ist es zu begrüssen, dass das Parlament die aktuelle Kartellrechtspraxis korrigieren will.
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Zur Frage der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung gibt es in diesem Blog übrigens eine Menge Einträge. Dort wird teilweise detaillierter begründet, was hier ausgeführt wird. Zudem wird gezeigt, zu welch fragwürdigen Ergebnissen die aktuelle Praxis führt (z.B. hier, hier und hier).
Gegen die Motion Français wird etwa auch angeführt, sie sei ein Rückschlag im Kampf gegen die Hochpreisinsel Schweiz und gefährde die Praxis gegen absoluten Gebietsschutz. Beides ist unzutreffend. Gemäss Motion Français wären Wettbewerbsabreden weiterhin unzulässig, wenn sie tatsächlich zu höheren Preisen und/oder sonstwie schlechteren Konditionen führen. Dasselbe gilt für absoluten Gebietsschutz. Eingriffe gegen Abreden, welche in Tat und Wahrheit keine schädlichen Auswirkungen haben, weil der Wettbewerb nach wie vor befriedigend funktionieren kann oder weil sie effizient sind, sind zu unterlassen.
Wettbewerbspolitik 