Archiv der Kategorie: Horizontale Abreden

Überlegungen zur Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften (ARGE)

Arbeitsgmeinschaften (ARGE) sind in der Schweiz eine bewährte Kooperationsform im Baugewerbe, aber auch bei Ingenieuren und Architekten. In der aktuellen Kartellrechtsrevision wurde die Frage aufgegriffen, ob die ARGE-Bildung durch das Teilkartellverbot erschwert würde.

Die aktuelle Praxis der Wettbwerbskommission erachtet ARGE immer dann als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG, wenn die an der ARGE beteiligten Unternehmen Konkurrenten sind und sie den konkret ausgeschriebenen Auftrag auch alleine, d.h. ohne Hilfe des ARGE-Partners, hätten ausführen können (Zürcher Fall, Aargauer Fall).

In der WAK-N wurden kritische Fragen zum Teilkartellverbot und dessen Auswirkungen auf die Zulässigkeit der ARGE-Bildung gestellt. Das SECO vertritt die Auffassung, dass die allermeisten ARGE auch nach Einführung des Teilkartellverbots zulässig bleiben würden. Dabei geht das SECO aber von der Prämisse aus, dass die meisten ARGE zwischen Nichtkonkurrenten oder zwischen Unternehmen gebildet werden, die den konkreten Auftrag nicht alleine ausführen könnten. Diese Vermutung dürfte nicht zutreffen, da ARGE meist zur besseren Planung der mittelfristigen Ressourcen, zur Risikoabfederung oder schlicht einfach zur Verbesserung der Chancen in der Ausschreibung gebildet werden. Betrachtet man die bislang ergangen Entscheide zu Submissionsabsprachen, kommt man zum Ergebnis, dass diese ARGEs bereits heute unzulässig und sanktionsbedroht sein könnten.

Die WEKO hat folgenden Grundsatz entschieden (Zürcher Fall): „Solange ARGE gebildet werden, weil die ARGE-Partner ein bestimmtes Projekt nur gemeinsam realisieren können, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts dagegen einzuwenden; im Gegenteil, erhöht sich dadurch doch der Wettbewerb um einen andernfalls nicht bestehenden Konkurrenten. Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der Lage, das betreffende Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammenschliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird.“

Mit anderen Worten liegt, eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG immer dann vor, wenn eine ARGE gebildet worden ist, obwohl die ARGE-Partner in der Lage gewesen wären, den Auftrag alleine auszuführen. Dieser Grundsatz wurde auch von Bundesrat Schneider-Ammann im Rahmen der Beratungen zur Kartellgesetzrevision im Ständerat bekräftigt.

Das noch geltende Kartellgesetz verbietet Wettbewerbsabreden nur dann, wenn sie sich erheblich auf den wirksamen Wettbewerb auswirken. Nun würde man erwarten, dass bspw. in einer Ausschreibung unter Beteiligung einer ARGE als Anbieterin und sechs anderen Anbietern der Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigt wird, da immerhin sieben Angebote eingegangen sind und nachweislich Wettbewerb herrscht. Diese nahe liegende Vermutung entspricht aber nicht der Praxis der WEKO.  Überträgt man nämlich die Beurteilungskriterien der WEKO in den Submissionsabsprachefällen, muss damit gerechnet werden, dass die WEKO die ARGE-Bildung selbst in einer solchen Situation als unzulässig betrachten würde, nämlich immer dann, wenn die ARGE den Zuschlag erhält.

In diesem Fall stützt sich die WEKO in der Erheblichkeitsprüfung nämlich auf die sog.  the winner takes it all-Doktrin: Die Abrede ist erheblich, weil die ARGE die Ausschreibung und damit 100% des auf die konkrete Ausschreibung begrenzten, relevanten Marktes gewonnen hat. Ob diese Rechtsprechung beschwerdefest ist, ist zu bezweifeln. Zurzeit ist sie aber geltende Praxis und jeder Bauunternehmer bzw. jeder Ingenieurunternehmer will die entsprechende Rechtsfrage nicht am eigenen Leibe überprüfen lassen.

Gewinnen die Abrede- bzw. ARGE-Teilnehmer hingegen die Ausschreibung nicht, wird anhand der sog. „Faustregel“ geprüft, ob mehr oder weniger als die Hälfte sämtlicher Anbieter an der Abrede beteiligt waren. Sind mehr als die Hälfte der Unternehmen nicht von der Abrede gebunden, ist die Abrede nicht erheblich und damit zulässig.

Folgende Beispiele mögen die Problematik zu veranschaulichen:

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Es ist ungewiss, ob die WEKO die winner-takes-it-all-Doktrin in voller Härte auch auf ARGEs anwenden wird. Zumindest, wenn eine ARGE offen in der Ausschreibung auftritt, darf darauf gehofft werden, dass die WEKO Milde walten lassen wird. Die Überlegungen zeigen aber, dass die aktuelle Praxis für die Unternehmen Verunsicherungen und damit Business-Chilling-Effekte schafft. Bereits heute muss ein vorsichtiger Anwalt immer dann von der ARGE-Bildung abraten bzw. auf die entsprechenden Risiken hinweisen, wenn die beteiligten ARGE-Partner den Auftrag auch alleine stemmen könnten. Dies selbst dann, wenn die entsprechenden Unternehmen mit ganz vielen anderen Unternehmen im Wettbewerb stehen und wenn zu erwarten ist, dass in der konkreten Ausschreibung zahlreiche Angebote abgegeben werden. Das ist unschön, denn dadurch werden möglicherweise unbedenkliche Kooperationen ohne Not verboten und damit die Wirtschaftsfreiheit in unverhältnismässiger Weise beschränkt

Kommt das Teilkartellverbot, wird die „winner-takes-it-all-Dokrtin“ verabsolutiert. Sie würde künftig auch dann zur Anwendung gelangen, wenn die ARGE den Zuschlag nicht erhält. Den Unternehmen bleibt nur noch die Effizienzrechtfertigung, wobei diese in diesen Fällen schwer zu erbringen wäre (die Rechtsprechung der EU lässt nur objektive Gründe zu, d.h. das Unternehmen muss beweisen, dass die ARGE-Bildung objektiv erforderlich war). Ebenfalls würde die Hoffnung zerschlagen, dass diese Praxis durch das Bundesgericht unter Anwendung des Erheblichkeitskriteriums abgeschwächt oder aufgehoben würde.

Nachtrag zu „WEKO eröffnet Untersuchung gegen VW-Gruppe“

Inzwischen wurde bekannt,  dass die WEKO ihre Untersuchung gegen Schweizer Konzessionäre von Marken der Volkswagen-Gruppe aufgrund einer Anzeige der AMAG eröffnet hat. Die AMAG wirkt als Generalimporteurin von Autos der Volkswagen-Gruppe wie auch als wichtige Konzessionärin auf Detailhandelsstufe.

Diese Selbstanzeige versteht sich vor dem Hintergrund der (ökonomisch unhaltbaren) Praxis der WEKO, vertikale und horizontale Abreden innerhalb einer Marke (intrabrand) selbst dann ohne Weiteres als unzulässig zu beurteilen, wenn daneben wirksamer Wettbewerb zwischen Marken (interbrand) besteht.

Michael Rasch kommentiert in der NZZ vom 24. Mai 2013 (Reflexe) wie folgt: „Beim jüngsten Vorgang um Volkswagen und die Marken Audi, Skoda, Seat und VW handelt es nich nach bisherigen Erkenntnissen hingegen um eine Konspiration zwischen verschiedenen Händlern (horizontale Absprache). Dass es solche horizontalen Abreden nicht geben darf, ist im Prinzip unumstritten.“ Dann weist Rasch auf die ärgerlichen negativen Schlagzeilen für die Betroffenen durch das WEKO-Verfahren hin, die umso mehr gälten, „… als die Konkurrenz in der Branche ohnehin gross ist und die Händler wegen der Frankenstärke sowieso unter Beobachtung der Kunden stehen.“

Die Händler der VW-Gruppe stehen mit ihren Marken und Modellen dieser Gruppe nicht nur unter Beobachtung der Kunden, sondern zudem unter Wettbewerbsdruck durch Händler, Marken und Modelle anderer Automobilkonzerne. Unter solchen Umständen – so lehrt die Wettbewerbsökonomie unumstritten – können die Akteure einer Wertschöpfungskette weder durch vertikale noch durch horizontale Abreden (innerhalb dieser Wertschöpfungskette) soziale und volkswirtschaftliche Schäden anrichten. Diese intrabrand-Abreden sind in aller Regel sogar volkswirtschaftlich effizient und entfalten prokompetitive Wirkungen im interbrand-Wettbewerb.

In diesem Sinne ist die AMAG-Selbstanzeige ein höchst bedenklicher Hinweis auf den Zustand des Kartellgesetzvollzugs. Wie gross muss die behördliche Willkür schon geworden sein, damit ein Unternehmen ökonomisch offensichtlich unschädliche Abreden vorsichtshalber schon einmal anzeigt, um eine eventuelle Busse so gering wie möglich zu halten?