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Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Weiterlesen

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Wettbewerb und Uhrenmarkt: Wettlauf mit der Zeit?

Uhrwerk

Das Zentrum für Wettbewerbs- und Handelsrecht der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften hat zum Atelier de la Concurrence mit eingangs erwähntem Thema eingeladen. Das Thema scheint ja sehr aktuell zu sein (vgl. den Artikel von Marc Amstutz und den kurzen Kommentar von Markus Saurer hier).

Ich erlaube mir hier ein paar Spekulationen zur Sache:

Marc Amstutz geht von marktbeherrschenden Stellungen von Nivarox im Bereich der Assortiments und der ETA im Bereich der mechanischen Uhrwerke aus. Falls das zutrifft und es nicht absehbar ist, dass diese Stellungen bestreitbar werden (andernfalls lägen ja auch gar keine marktbeherrschende Stellungen vor), müsste vielleicht über eine Branchenregulierung nachgedacht werden. Dies scheint auch deshalb nicht abwegig, weil – gemäss Marc Amstutz – Nivarox und ETA ursprünglich mit dem Zweck geschaffen wurden, die gesamte Uhrenindustrie zu versorgen. Die Weko ist zudem kaum die geeignete Institution für eine auf Dauer angelegte Branchenregulierung. Analog zu anderen Sektorregulierungen müssten die wesentlichen Einrichtungen (essential facilities) – um solche muss es sich nach Auffassung von Marc Amstutz bei Nivarox und ETA eigentlich handeln – ihre Vorprodukte zu langfristigen Zusatzkosten an die Nachfrager abgeben. Damit wären die Spiesse für alle gleich lang und die Effizienzgrundsätze gewahrt.

In der Vorankündigung zum Atelier de la Concurrence ist indes von „rauem Wettbewerbswind aus Asien“ die Rede. Auf Endkundenstufe gibt es somit durchaus mit Schweizer Uhren im Wettbewerb stehende Produkte (meines Wissens stammen diese übrigens nicht nur aus Asien). So gesehen könnte es beim Streit um die Belieferung mit Assortiments und mechanischen Uhrwerken vor allem um das Prädikat „Swissness“ und damit um ein Markenzeichen, also einen brand, gehen. Damit wären wir indes wieder einmal bei der bekannten Interbrand- und Intrabrand-Wettbewerb-Diskussion angelangt. Die von Marc Amstutz geforderte Belieferungspflicht entspräche in diesem Szenario einer Förderung des Intrabrand-Wettbewerbs. Gemäss ökonomischen Erkenntnissen eine unnütze und wenig effiziente Förderung, falls der Interbrand-Wettbewerb genügend stark ist.

Das alles ist wie gesagt blosse Spekulation. Der Anlass in Neuchâtel wird zweifelsohne spannend…

Ein Kommentar

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