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Motion Français – Das Parlament will den BGE GABA korrigieren

In der eben zu Ende gegangenen Session hat nach dem Ständerat nun auch der Nationalrat die Motion Français angenommen. Der Motionär und seine 16 Mitunterzeichnenden fordern eine Gesetzänderung, „um den Begriff der Erheblichkeit einer Abrede im Sinne von Artikel 5 KG zu präzisieren. Auch müssen die Elemente, die auf die Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs schliessen lassen, sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien umfassen, um die tatsächliche Auswirkung einer Abrede oder einer Form der Zusammenarbeit zwischen Parteien zu bestimmen.

Die Verwaltung wird nun also einen Vorschlag machen müssen, damit fortan die tatsächlichen, also im Markt spürbaren Wirkungen einer Abrede darüber entscheiden werden, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursacht. Wird der Vorschlag Gesetz, würde einer Praxis der Riegel geschoben, welche rein aufgrund der Form einer Abrede über deren Erheblichkeit entscheidet (so seit BGE Gaba/Elmex 2C_180/2014 – 28. Juni 2016). Somit würde die Schweiz in guter internationaler Manier von einem weitgehend formbasierten Ansatz zu einem wirkungsbasieren Ansatz übergehen („from form-based to effects-based“).

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Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts

Abstract des vom Autor anlässlich des Debating Competition Dinners vom 4. Mai 2017 in Zürich zu diesem Thema gehaltenen Vortrags.

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 28. Juni 2016 in Sachen GABA (2C_180/2014) stützte das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht und bestätigte insbesondere, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

Das Urteil ist ein ergebnisorientiertes, ein politisches Urteil. Sowohl seine Begründungsdichte als auch die Entstehungsgeschichte des Urteils legen diesen Schluss nahe. Erst das Bundesverwaltungsgericht kam ohne Not und selbst zur Überraschung der WEKO zum Schluss, dass sogenannte Hardcore-Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, das heisst Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen unter Wettbewerbern sowie Preisvorgaben und absolute Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen, grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, ohne dass es hierfür quantitativer Elemente bedarf. Dies war neu und widersprach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Sachen Buchpreisbindung (BGE 129 II 18, insb. Erwägung 5.2.2 [„sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.“]). Darauf geht das Bundesgericht im GABA-Urteil überraschenderweise mit keinem Wort ein.

Das GABA-Urteil ist unter dem Titel „bad cases make bad law“ einzuordnen. Auch wenn das Urteilsergebnis nicht selten mit demjenigen der Beratungspraxis übereinstimmen dürfte, überzeugt die Urteilsbegründung nicht. Die Schwierigkeiten beginnen etwa dann, wenn allenfalls problematische Klauseln vereinbart, aber nie umgesetzt wurden. Sollte das Urteil des Bundesgerichts so zu verstehen sein, dass damit die Strafbarkeit des Versuchs ins Schweizer Kartellrecht eingeführt wurde, wäre dies strikte abzulehnen. Die ‚Elmex‘-Rechtsprechung des Bundesgerichts weiterlesen