Bekanntlich will der Bundesrat noch dieses Jahr eine Vernehmlassung für eine Teilrevision des Kartellgesetzes eröffnen. Die Teilrevision soll insbesondere eine „Modernisierung“ der Zusammenschlusskontrolle bringen, sprich: den sogenannten SIEC-Test einführen. Damit könnte die WEKO einen Zusammenschluss bereits untersagen, wenn dieser zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führen würde; Marktbeherrschung und Gefahr der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wären nicht mehr notwendig.
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Eine problematische Praxis.
Jusletter wird meinen Beitrag zum Thema voraussichtlich am 24. September publizieren. Hier schon mal der Teaser und das Inhaltsverzeichnis.
Nach Auffassung der WEKO muss ein marktbeherrschendes Unternehmen Rabatte automatisch gewähren, andernfalls werden diejenigen Kunden, welche keine Rabatte erhalten haben, diskriminiert und ausgebeutet. Diese Rechtsauffassung kommt einem Verhandlungsverbot gleich und wirkt wie eine Meistbegünstigungsklausel. Solche Klauseln führen zu insgesamt höheren Preisen und niedrigeren Absatzmengen. Deshalb ist es auch verfehlt, im Fall von Preisdifferenzierung auf unangemessene Preise für diejenigen Kunden zu schliessen, welche die höheren Preise zu bezahlen haben. Sie hätten bei Einheitspreisen aller Voraussicht nach die gleichen, wenn nicht sogar höhere Preise zu berappen.
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„En effet, en raison de la durée de vie des appareils, de la fréquence des réparations, de l’importance des coûts de réparation et de la transparence pourvue par les détaillants, il n’est pas dans l’intérêt de Minolta de se comporter de manière « abusive » dans l’offre de services après-vente, car elle risquerait d’être sanctionnée par une diminution des ventes de ses appareils au profit des autres marques.“ (RPW 1999/2, S. 253, Rz. 32).
Der „service après-vente“ wirkt sich bei Fotoapparten also derart auf das Markenimage aus, dass er von einem potenziellen Kunden bereits bei der Kaufentscheidung für den Fotoapparat berücksichtigt wird. Also schloss die WEKO auf einen relevanten Markt, welcher sowohl Fotoapparate als auch Reparaturen für Fotoapparate umfasst. Einen so genannten Systemmarkt.
In der eben abgeschlossenen Vorabklärung „Service après vente“ (SAV) hatte das Sekretariat der WEKO zu beurteilen, ob es zu rechtfertigen sei, dass SAV für bestimmte Uhrenmarken nur durch ausgewählte Uhrmacherinnen und Uhrmacher vorgenommen werden können, weil andere Uhrmacherinnen und Uhrmacher nicht mit den erforderlichen Ersatzteilen beliefert werden. Bei der Prüfung dieser Frage ging das Sekretariat von einem Primärmarkt für Uhren und einem nachgelagerten Sekundärmarkt für SAV aus, also nicht von einem Systemmarkt, welcher Uhren und SAV umfassen würde. Das Sekretariat erachtete die Rückwirkungen aus dem Sekundärmarkt auf den Primärmarkt also nicht für massgebend, ansonsten es von einem Systemmarkt hätte ausgehen müssen.
Letzte Woche hat der Bundesrat seinen indirekten Gegenvorschlag zur so genannten „Fair-Preis-Initiative“ in die Vernehmlassung geschickt. Sowohl die Fair-Preis-Initiative als auch der Vorschlag des Bundesrats wollen etwas gegen die „Hochpreisinsel Schweiz“ tun. Beide werden ausser hohen Kosten nichts bewirken. Der Bundesrat gibt das auf Seite 22 des Erläuternden Berichts immerhin zu: „Auch wenn die Endpreise von gewissen Produkten durch die neue Regelung sinken könnten, wird durch die begrenzte Anzahl an betroffenen Produkten nur eine minime bis gar keine Breitenwirkung auf das Preisniveau feststellbar sein.“
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Eben hat die WEKO zwei Zusammenschlüsse im Mediensektor freigegeben, nämlich die Zusammenschlüsse AZ Medien/NZZ und Tamedia/Goldbach.
Dabei weist die WEKO darauf hin, dass es zwar durchaus Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung von marktbeherrschenden Stellungen gegeben hätte, aber eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sei nicht zu erwarten. „Damit sind die hohen vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung angesetzten Hürden (Möglichkeit der Beseitigung des Wettbewerbs) für eine Intervention der WEKO nicht gegeben.“
Die WEKO spricht sich bekanntlich für die Einführung des so genannten SIEC-Tests in der Zusammenschlusskontrolle aus. Der SIEC-Test würde die heute hohen Hürden für eine Intervention der WEKO senken. Es bräuchte dann weder die Möglichkeit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs noch die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nachgewiesen zu werden. Für einen Eingriff genügen würde bereits der Nachweis einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs.
Zum einen wären Kontroversen über den Begriff „erheblich“ nach Einführung des SIEC-Tests geradezu vorprogrammiert, nachdem dieser Begriff bereits im Rahmen der Bestimmungen zu den Wettbewerbsabreden für jahrelange Diskussionen gesorgt hat. Zum andern fragt sich, ob die heute bestehenden hohen Interventionshürden nicht doch bessere Resultate als der SIEC-Test liefern. Zwar mag der SIEC-Test aus theoretischer Warte richtig sein. Was aber theoretisch richtig ist, wird in der Praxis nicht zwingend auch richtig umgesetzt werden.
Vielleicht bieten die eben entschiedenen Medienzusammenschlüsse etwas Anschauungsmaterial. Dem Presserohstoff lässt sich entnehmen, dass die WEKO den Zusammenschluss AZ Medien/NZZ eventuell untersagt, zumindest aber nur mit Bedingungen und Auflagen zugelassen hätte, hätte sie bereits heute den SIEC-Test anwenden können. Klar ist indessen auch, dass die Medienlandschaft in einer Phase grosser Umwälzungen steckt. Gerade die Printmedien sehen sich vor grössten Herausforderungen und Konsolidierungszwängen. Ein teilweise veröffentlichtes Parteigutachten lässt zudem Zweifel an den von der WEKO geäusserten wettbewerbsrechtlichen Bedenken gegen den Zusammenschluss aufkommen. Wären angesichts dieser Sachlage Eingriffe der WEKO in gegebenenfalls über hundert, teilweise (Mikro)Märkte wie den Zeitschriften-Werbemarkt im Bereich Gebäudetechnik tatsächlich zu rechtfertigen?
Der SIEC-Test senkt die Interventionsschwelle und erhöht damit die Gefahr ungerechtfertigter Eingriffe. Mit dem aktuellen Test besteht dagegen das Risiko, dass eigentlich notwendige Eingriffe unterbleiben. Ein Nachweis, dass der aktuelle Test tatsächlich zu Fehlentwicklungen geführt hätte, fehlt allerdings nach wie vor. Warum also zu einem Test wechseln, dessen Risiken bereits gut erkennbar sind?
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