In einem bemerkenswerten Aufsatz zum Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts haben Marino Baldi und Felix Schraner meines Erachtesn zu Recht festgestellt, dass die Kernfrage zur Lösung des erwähnten Falles in der Interpretation des Begriffs „Erheblichkeit“ besteht (S. 11). Gemäss Artikel 5 Absatz 1 Kartellgesetz (KG) ist notwendige (aber nicht hinreichende) Voraussetzung für die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede, dass die Abrede den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt. Über die Auslegung des Begriffs „erheblich“ besteht bis heute keine Klarheit. Baldi und Schraner meinen deshalb zu Recht, dass sich die Wettbewerbshüter in praktisch freiem Ermessen bewegen, wenn sie die sachliche Prüfung von Wettbewerbsabreden unter dem Titel der Erheblichkeit abhandeln (S. 13).
Nicht zustimmen kann ich indessen ihrer Auffassung, wonach in Systemen, die dem „Schutz des wirksamen Wettbewerbs“ verpflichtet sind, der Effizienztest – und nicht die Erheblichkeitsprüfung – das Kernthema kartellrechtlicher Prüfung darstellen müsse und daher eine niedrige „Erheblichkeitsschwelle“ angezeigt sei (S. 13). Bei dem heute wohl allgemein akzeptierten Verständnis des Wettbewerbs als Entdeckungsverfahren ist eine solche Interpretation nicht haltbar.
„[Es] ist nützlich, sich ins Gedächtnis zu rufen, dass überall dort, wo wir uns des Wettbewerbs bedienen, dies nur damit gerechtfertigt werden kann, dass wir die wesentlichen Umstände nicht kennen, die das Handeln der im Wettbewerb Stehenden bestimmen. … [Es] wäre (…) offensichtlich sinnlos, einen Wettbewerb zu veranstalten, wenn wir im voraus wüssten, wer der Sieger sein wird. Daher möchte ich (…) den Wettbewerb (…) systematisch als ein Verfahren zur Entdeckung von Tatsachen betrachten, die ohne sein Bestehen entweder unbekannt bleiben oder doch zumindest nicht genutzt werden würden (…) Wettbewerb [ist] nur deshalb und insoweit wichtig (…), als seine Ergebnisse unvoraussagbar und im ganzen verschieden von jenen sind, die irgend jemand bewusst anstreben hätte können (…)“ (F. A. von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren. Kieler Vorträge, 1968, S. 3. Auch in Freiburger Studien; Mohr-Siebeck, Tübingen, 1969).
Niemand weiss somit, welche Ergebnisse der Wettbewerb hervorbringen wird. Geschützt wird der Wettbewerb indes, weil die Ergebnisse, die er zeitigt, in aller Regel wünschenswert sind. Die Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 beginnt denn auch mit einer Aufzählung der Vorzüge des Wettbewerbs: „Der Wettbewerb erfüllt im Rahmen einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine Reihe grundlegender Funktionen: Er steuert das Angebot gemäss den Käuferpräferenzen, er schafft Anreize zu bestmöglicher Leistung, er fördert die Produkt- und Prozessinnovation, und er zwingt zur Anpassung an sich verändernde Daten. Es ist vorrangiges Ziel der Wettbewerbspolitik, auf den Güter- und Faktormärkten die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass sich ein wirksamer (funktionsfähiger) Wettbewerb ergeben kann.“ (BBl 1995 I 472).
Wenn niemand weiss, welche Resultate der Wettbewerb hervorbringt, diese Resultate aber in aller Regel gut sind, dann soll möglichst niemand anderer an die Stelle dieses nützlichen, aber für niemanden durchschaubaren Prozesses treten. Oder anders gesagt: Korrigierend in diesen Prozess eingegriffen werden sollte nur im Notfall, nämlich dann, wenn der Prozess aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr richtig funktioniert. Sicherlich darf nicht leichtfertig in diesen Prozess eingegriffen werden.
Das KG sieht genau das vor. Es untersagt Wettbewerbsabreden nur dann, wenn sie den Wettbewerb entweder beseitigen oder ihn derart – eben erheblich – beschränken, dass allfällige positive Wirkungen der Wettbewerbsbeschränkung die negativen Wirkungen dieser Beschränkung nicht mehr aufzuwiegen vermögen. Wird der Wettbewerb tatsächlich als Entdeckungsverfahren verstanden, dann muss die Hürde „Erheblichkeit“ sicherstellen, dass sich die Behörde nicht ohne Not an die Stelle des Wettbewerbs setzt und darüber entscheidet, „wer der Sieger ist“, d.h. ob eine Wettbewerbsabrede effizient ist.
Lesen Sie dazu auch den interessanten Beitrag von Prof. Hettich im Blog regulierung.ch: Erhebliche Verwirrung bei der Erheblichkeit
Wettbewerbspolitik 