Der Bundesrat will unter anderem eine Vernehmlassungsvorlage zur Modernisierung der Fusionskontrolle erarbeiten. Zu diesem Zweck hat er eine Studie erstellen lassen, welche Änderungsbedarf erklärt. In diesem Blog wurde bereits darauf hingewiesen, dass der vom Bundesrat gewünschte SIEC-Test zwar theoretisch korrekt ist und auch internationalen Gepflogenheiten entsprechen würde. Allerdings scheint diese Änderung der Zusammenschlusskontrolle nicht ein wirklich dringendes Anliegen.

Dieselbe Studie plädiert dafür, Art. 9 Abs. 4 KG zu streichen. Nach dieser Bestimmung muss einen Zusammenschluss auch melden, wer marktbeherrschend ist. Begründet wird der Streichungsvorschlag wie folgt (S. 54): „Ob Art. 9 Abs. 4 KG eine Erfolgsgeschichte ist, ist umstritten: Wie bereits in Abschnitt 3.2 erwähnt, hat die Vorschrift seit 1998 nur gerade in drei Fällen dazu geführt, dass eine vertiefte Prüfung eingeleitet wurde, was aus verfahrensökonomischer Sicht Zweifel an der Zweckmässigkeit einer generellen Meldepflicht für marktbeherrschende Unternehmen aufkommen lässt. (…) Gemäss Experten aus der Anwaltschaft können Unternehmen, die der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG unterliegen, zudem in Übernahmeverfahren erhebliche Nachteile erwachsen. So gehe der Zuschlag bei gleichwertigen Offerten tendenziell eher an Unternehmen, die keiner Meldepflicht unterliegen, da damit ein allenfalls langwieriges Prüfverfahren umgangen und das Risiko einer Untersagung der Transaktion ausgeschlossen werden können.“

Legt diese Begründung nicht gerade das Gegenteil dessen nahe, was die Studie vorschlägt, nämlich Art. 9 Abs. 4 KG sicher nicht zu streichen?

• Wenn Experten darauf hinweisen, dass Unternehmen, die wegen Art. 9 Abs. 4 KG einen Zusammenschluss melden müssen, mit Nachteilen rechnen müssen, dann schliesse ich daraus, dass solche Unternehmen tendenziell weniger Zusammenschlüsse realisieren werden.
• Also wird von solchen Unternehmen auch nur gemeldet, was ziemlich sicher unbedenklich ist.
• Was wiederum heisst, dass in solchen Fällen bloss wenige vertiefte Prüfungen und Untersagungen oder Zulassungen mit Auflagen und Bedingungen zu erwarten sind.
• Die Aussage in der Studie, dass die Vorschrift seit 1998 nur gerade in drei Fällen zu einer vertieften Prüfung geführt hat, ist, wenn überhaupt, also ein Beleg für die präventive Wirkung von Art. 9 Abs. 4 KG.

Man könnte sich allenfalls fragen, ob diese Bestimmung verschärft werden sollte. Heute besteht die Meldepflicht nur, wenn die Marktbeherrschung rechtskräftig festgestellt wurde. Da die Beschwerdeverfahren oft viele Jahre dauern, könnte es sein, dass Zusammenschlüsse ungeprüft bleiben, welche die WEKO besser anschauen würde. Vielleicht wäre das beim Zusammenschluss SIX/Aduno der Fall gewesen. Die WEKO hatte 2010 eine marktbeherrschende Stellung von SIX festgestellt. Der Fall ist heute aber immer noch beim Bundesverwaltungsgericht hängig, also ist das Verdikt der WEKO nicht rechtskräftig.

Vor einer Gesetzesänderung sollte indes immer das Fehlerpotenzial einer neuen Bestimmung geklärt werden. Sind die Kosten einer zu Unrecht zugelassenen Fusion (Regulierungsfehler 2. Ordnung) höher als die Kosten einer zu Unrecht untersagten Fusion (Regulierungsfehler 1. Ordnung)? Die aktuelle Version von Art. 9 Abs. 4 KG akzeptiert Regulierungsfehler 2. Ordnung, da gewisse Zusammenschlüsse, welche die WEKO mit Vorteil prüfen würde, gar nicht gemeldet werden müssen. Eine wie oben beschriebene Verschärfung von Art. 9 Abs. 4 KG könnte theoretisch zu Regulierungsfehlern 1. Ordnung führen, da mehr Zusammenschlüsse gemeldet werden müssten, also auch mehr Fehler gemacht werden könnten. Diese Gefahr ist indessen gering, denn selbst wenn in einem Beschwerdeverfahren festgestellt würde, dass die WEKO zu Unrecht auf eine marktbeherrschende Stellung geschlossen hatte, so dürfte die Marktstellung des betreffenden Unternehmens doch sehr stark sein, so dass ein Zusammenschluss diese Stellung zusätzlich verstärken würde. Wird davon ausgegangen, dass die bei einer Verschärfung zusätzlich anfallenden administrativen Kosten den Nutzen einer Verschärfung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht überwiegen würden, spricht eigentlich viel für eine solche Verschärfung. Für eine Abschaffung von Art. 9 Abs. 4 KG kann ich indessen keine Gründe erkennen.