Zur Frage des Selbstverschuldens

Sehr geehrter Herr Raass
Vielen herzlichen Dank für Ihre interessanten Ausführungen. Insbesondere die Auslegung, was unter Selbstverschulden zu verstehen ist, ist tatsächlich schwierig. Vielleicht hilft ein Vergleich mit dem Verschuldensbegriff des Haftpflichtrechts. Gemeinhin gilt dort, dass ein Verhalten als schuldhaft gilt, wenn es dem Handelnden persönlich zum Vorwurf gereicht, weil er in der gegebenen Situation anders hätte handeln sollen und anders hätte handeln können.
In Ihrem Blog führen Sie aus, die Evaluation des Kartellgesetzes durch economiesuisse zitierend: „Es ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, das einem Abnehmer einen derart grossen Teil seiner Produktion liefert, sich bewusst ist, dass bei Verlust dieses Abnehmers seine Existenz gefährdet ist. Es dürfte somit ausser Frage stehen, dass ein Unternehmen sich des Klumpenrisikos bewusst ist und daher kaum ohne Selbstverschulden ein derartiges Klumpenrisiko auf sich nimmt. Demnach bestünde der klärende Beitrag der WEKO zu der Fragestellung darin, dass es keine nicht selbstverschuldeten und damit schützenswerten Abhängigkeiten gibt. Ob die WEKO dies mit letzter Konsequenz so feststellen wollte, bleibt abzuwarten.“
Damit setzen Sie im Ergebnis Selbstverschulden mit der Tatsache gleich, dass sich ein Unternehmer bei Eingehen des Klumpenrisikos dessen „bewusst“ ist. Dies scheint verkürzt zu sein. Richtigerweise müsste doch gefragt werden, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln sollen und auch anders hätte handeln könnenDie Voraussetzung, dass das Unternehmen hätte anders handeln sollen, dürfte in der Abhängigkeitsbeziehung in der Regel gegeben sein. Damit konzentriert sich die Untersuchung auf das Erfordernis der Handlungsalternativen. Das heisst entscheidend für die Beantwortung der Frage nach dem Selbstverschulden ist insbesondere, ob das fragliche Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können, mit anderen Worten: ob dem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. Damit stellt sich aber sogleich die Frage, ob diese Untersuchung nicht identisch ist mit derjenigen, ob ein Unternehmen abhängig von einem anderen ist, da es bei letzteren ja auch im Wesentlichen um die Untersuchung geht, ob einem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten offen stehen. Meiner Meinung nach dürfte dies in der Regel zu verneinen sein, weil der Beurteilungshorizont verschieden ist: Die Frage, ob ein Unternehmen abhängig ist, erfolgt für die Gegenwart (oder jedenfalls für den Zeitpunkt, in dem das dem relativ marktmächtigen Unternehmen angelastete Verhalten stattfand). Die Frage, ob ein Unternehmen selbstverschuldet in eine Abhängigkeit geriet, ist demgegenüber für den Zeitpunkt der Eingehung der entsprechenden Beziehung zu beantworten, das heisst es ist retrospektiv zu beurteilen, ob dem betreffenden Unternehmen bei Eingehung der Beziehung Ausweichmöglichkeiten offen gestanden hätten.
Somit geht es bei der Beurteilung der Frage nach dem Selbstverschulden einer Abhängigkeit nicht bloss darum, sich des Klumpenrisikos bewusst“ zu sein. Vielmehr geht es um die Untersuchung, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können. Dabei ist diese Untersuchung aber nicht zu formalistisch zu handhaben, entscheidend ist die konkrete Situation im Einzelfall. So können etwa Handlungsalternativen auch dann „fehlen“, wenn diese wirtschaftlich betrachtet keinen Sinn gemacht hätten. Denn von keinem Unternehmen soll erwarten werden, dass es beispielsweise einen lukrativen Grossauftrag eines langjährigen Kunden ablehnt. Wirtschaftlich begründete Entscheidungen können also nicht zu einem Selbstverschulden im Sinne des Art. 4 Abs. 2 KG führen.
Auch der deutsche § 20 Abs. 2 GWB schützt nicht Unternehmen, die ihnen offenstehende zumutbare Ausweichmöglichkeiten ohne Mitwirkung des anderen Unternehmens verbauen (Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar GWB, § 20 Rz. 54, m.N.). Letzteres ist entscheidend: Das „andere“ Unternehmen – also das relativ marktmächtige – darf an der Abhängigkeit nicht mitgewirkt haben. Denn wirkt es mit, kann in der Regel kein Selbstverschulden des abhängigen Unternehmens vorliegen. In meiner Dissertation aus dem Jahre 2005 habe ich geschrieben:
„Entgegen der Auffassung der Wettbewerbskommission im Fall Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG – zu beachten ist, dass diese Verfügung vom 6. Dezember 2004 datiert – ist das von Pepsi vorgebrachte Argument, es liege keine selbstverschuldete Abhängigkeit von Pepsi gegenüber Feldschlösschen vor, da Feldschlösschen ohne Exklusivitätsklausel nicht bereit gewesen wäre, mit Pepsi einen Abfüllvertrag abzuschliessen, grundsätzlich beachtlich. Unter der zusätzlichen und wohl regelmässig vorliegenden Voraussetzung, dass auch die anderen Abfüller auf Exklusivität bestünden, ist eine so eingegangene Abhängigkeit nicht selbstverschuldet, da eine Diversifikationsstrategie, das heisst die Absicherung über mehrere Vertriebspartner gegen eine Änderung der Geschäftspolitik eines einzelnen Partners, nicht möglich wäre. Zudem ist es in der Regel effizienter und kostengünstiger, nur einen Vertriebspartner zu wählen. Eine solche Strategie sollte nicht ohne Weiteres als selbstverschuldetes Klumpenrisiko bewertet werden. Auch im deutschen Recht wird anerkannt, dass das schwerpunktmässige Ausrichten des Geschäftsbetriebs auf einen bestimmten Abnehmer oder Lieferanten unvermeidbar sein kann, so insbesondere dann, wenn ein Markenartikelhersteller seine Ware nur über ausschliesslich für ihn tätige Vertragshändler vertreibt. Schliesslich ist auch die von der Wettbewerbskommission vorgebrachte Möglichkeit, eventuell in Zusammenarbeit mit einem Partner ein eigenes Vertriebsnetz aufzubauen, in der Regel schon aus Kostengründen keine Alternative“ (Rz. 559 der Dissertation, Fussnoten im Zitat weggelassen).
Mit der hier vorgeschlagenen Auslegung des Wortes Selbstverschulden dürfte eine allfällige Vermutung nicht regelmässig umgestossen werden können, was ihr – wie Sie zu Recht festhalten –die von mir insbesondere angestrebte Wirkung der Erhöhung der Rechtssicherheit nähme. Zudem bestünde auch mit dieser Auslegung keine „Versicherung für Klumpenrisiken“, die der Gesetzgeber mit der Änderung des Art. 4 Abs. 2 KG nicht wollte.

3 Kommentare

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3 Antworten zu “Zur Frage des Selbstverschuldens

  1. Ich kann selbstverständlich in diesen paar Kommentarzeilen nicht den ganzen Disput Heizmann vs. Raass aufrollen und will mich deshalb auf einen spezifischen Punkt sowie auf eine generelle Bemerkung beschränken:Heizmann hält fest: "Die Frage, ob ein Unternehmen selbstverschuldet in eine Abhängigkeit geriet, ist [demgegenüber] für den Zeitpunkt der Eingehung der entsprechenden Beziehung zu beantworten […]."In der dynamischen Realität der Märkte darf es doch für die Beurteilung eines aktuellen Abhängigkeitsverhältnisses nicht darauf ankommen, ob letzteres vor Jahren durch den Zwang der Umstände oder aber selbstverschuldet zu Stande gekommen ist. Über die Zeit ergeben sich aufgrund der technisch-ökonomischen Entwicklung meistens Alternativen, die es "abhängigen" Unternehmen erlauben, frühere Abhängigkeiten zu kappen.Ist dies der Fall, dann entspricht das Verharren in einer ehemaligen Zwangslage doch ohne Zweifel einem Selbstverschulden. Selbstverschuldet verharrten m.E. viele Uhrenhersteller über Jahre oder gar Jahrzehnte in Abhängigkeit von Uhrwerkslieferungen durch die ETA Ebauches AG.Das Beispiel ETA dient aber auch zur Illustration der generellen Problematik einer auf vertikal-strukturelle Abhängigkeiten erweiteren Marktmachtdefinition.Wettbewerb ist ein Zwangssystem für die Anbieter und ein System grösstmöglicher Freiheiten für die Endkunden (von Weizsäcker). Zu keiner Zeit hätte die Nicht-Belieferung kleinerer Uhrenhersteller durch die ETA eine spürbare Wirkung auf die fast unendliche nationale und internationale Auswahl an Preis-/Leistungsoptionen für die Uhrenkäufer gehabt. Mit dem Schutz der von der ETA strukturell abhängigen Uhrenhersteller hat die Weko letztlich nur einfallslose und ineffiziente Wettbewerber geschützt und ein ungutes Zeichen für einen "Wettbewerb der Schlafmützen" (Amstutz/Reinert) gesetzt.Die Interpretation gemäss Beitrag Raass führt jedenfalls weiter weg von dieser grundsätzlichen Gefahr als die Interpretation Heizmann, weshalb Raass Unterstützung verdient.

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  2. Sehr geehrter Herr HeizmannEs trifft auch m.E. zu, dass mit der von Ihnen vorgeschlagenen Interpretation von Selbstverschulden die – ebenfalls von Ihnen vorgeschlagene – Vermutung nicht umgestossen würde. Kaum zutreffend ist demgegenüber Ihre zweite Schlussfolgerung, wonach Ihre Interpretation auch eine Versicherung für Klumpenrisiken ausschliessen würde.Sie wollen zur Beurteilung des Selbstverschuldens fragen, ob ein Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können. Falls es in der betreffenden Situation nicht bereits abhängig war, dann hätte es – definitionsgemäss – sehr wohl anders handeln können. Diesem Problem wollen sie wiederum damit begegnen, dass "von keinem Unternehmen erwartet werden [soll], dass es beispielsweise einen lukrativen Grossauftrag eines langjährigen Kunden ablehnt." Aus einem tatsächlich lukrativen Auftrag kann keine Abhängigkeit entstehen. Der Schlüssel liegt im Inhalt des Begriffs "lukrativ". Wir sind uns sicher einig, dass lukrativ nur sein kann, was letztlich Deckung aller Kosten (enthält auch Eigenkapitalverzinsung) erlaubt. Falls ein Unternehmen einen Vertrag unterzeichnet, welcher Kostendeckung nicht garantiert, hat es entweder schlecht kalkuliert oder ist das Risiko bewusst eingegangen. In beiden Fällen liegt Selbstverschulden vor.Diese Problematik ist seit längerem bekannt. Auf den Punkt gebracht hat sie Oliver Williamson (The Economic Institutions of Capitalism, 1985), welcher von einer "fundamentalen Transformation" spricht, nachdem ein Unternehmen in transaktionsspezifische Sach- oder Humananlagen investiert hat; dies gerade um einen lukrativen Auftrag zu ergattern. Sobald solche transaktionsspezifischen Investitionen erfolgen, entstehen Abhängigkeiten. Diesen muss sich ein verantwortungsvoller Unternehmer jedoch bewusst sein und entsprechende (z.B. vertragliche) Vorkehren treffen. Sonst ist er selbst Schuld. Das Kartellgesetz darf hier nicht zum Korrekturmechanismus verkommen. Ansonsten wird es zur Nachverhandlung von Verträgen benützt werden, welche sich im Nachhinein als eben nicht so lukrativ wie zu Beginn gedacht erweisen.Ich bin mir übrigens nicht sicher, ob wir letztlich von derselben Sache sprechen: Ihre Vorschläge sollen vermutlich dazu dienen, einer Gesetzesbestimmung Leben einzuhauchen, deren Reichweite unklar geblieben ist und dementsprechend grosse Rechtsunsicherheiten schafft. Ich bezweifle demgegenüber Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Sie ist m.E. dem Wettbewerb, welchen das KG ja fördern sollte, hinderlich. Und zudem: Ist Ihrem Anliegen nicht schon heute weitestgehend mit der Bestimmung in Art. 21 OR entsprochen, in welchem Übervorteilung ins Recht gefasst wird?

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