(Kommentar zum Post von Adrian Raass vom 29. Oktober 2010)
Sehr geehrter Herr Raass
Vielen herzlichen Dank für Ihre interessanten Ausführungen. Insbesondere die Auslegung, was unter Selbstverschulden zu verstehen ist, ist tatsächlich schwierig. Vielleicht hilft ein Vergleich mit dem Verschuldensbegriff des Haftpflichtrechts. Gemeinhin gilt dort, dass ein Verhalten als schuldhaft gilt, wenn es dem Handelnden persönlich zum Vorwurf gereicht, weil er in der gegebenen Situation anders hätte handeln sollen und anders hätte handeln können.
In Ihrem Blog führen Sie aus, die Evaluation des Kartellgesetzes durch economiesuisse zitierend: „Es ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, das einem Abnehmer einen derart grossen Teil seiner Produktion liefert, sich bewusst ist, dass bei Verlust dieses Abnehmers seine Existenz gefährdet ist. Es dürfte somit ausser Frage stehen, dass ein Unternehmen sich des Klumpenrisikos bewusst ist und daher kaum ohne Selbstverschulden ein derartiges Klumpenrisiko auf sich nimmt. Demnach bestünde der klärende Beitrag der WEKO zu der Fragestellung darin, dass es keine nicht selbstverschuldeten und damit schützenswerten Abhängigkeiten gibt. Ob die WEKO dies mit letzter Konsequenz so feststellen wollte, bleibt abzuwarten.“
Damit setzen Sie im Ergebnis Selbstverschulden mit der Tatsache gleich, dass sich ein Unternehmer bei Eingehen des Klumpenrisikos dessen „bewusst“ ist. Dies scheint verkürzt zu sein. Richtigerweise müsste doch gefragt werden, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln sollen und auch anders hätte handeln können. Die Voraussetzung, dass das Unternehmen hätte anders handeln sollen, dürfte in der Abhängigkeitsbeziehung in der Regel gegeben sein. Damit konzentriert sich die Untersuchung auf das Erfordernis der Handlungsalternativen. Das heisst entscheidend für die Beantwortung der Frage nach dem Selbstverschulden ist insbesondere, ob das fragliche Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können, mit anderen Worten: ob dem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. Damit stellt sich aber sogleich die Frage, ob diese Untersuchung nicht identisch ist mit derjenigen, ob ein Unternehmen abhängig von einem anderen ist, da es bei letzteren ja auch im Wesentlichen um die Untersuchung geht, ob einem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten offen stehen. Meiner Meinung nach dürfte dies in der Regel zu verneinen sein, weil der Beurteilungshorizont verschieden ist: Die Frage, ob ein Unternehmen abhängig ist, erfolgt für die Gegenwart (oder jedenfalls für den Zeitpunkt, in dem das dem relativ marktmächtigen Unternehmen angelastete Verhalten stattfand). Die Frage, ob ein Unternehmen selbstverschuldet in eine Abhängigkeit geriet, ist demgegenüber für den Zeitpunkt der Eingehung der entsprechenden Beziehung zu beantworten, das heisst es ist retrospektiv zu beurteilen, ob dem betreffenden Unternehmen bei Eingehung der Beziehung Ausweichmöglichkeiten offen gestanden hätten.
Somit geht es bei der Beurteilung der Frage nach dem Selbstverschulden einer Abhängigkeit nicht bloss darum, sich des Klumpenrisikos bewusst“ zu sein. Vielmehr geht es um die Untersuchung, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können. Dabei ist diese Untersuchung aber nicht zu formalistisch zu handhaben, entscheidend ist die konkrete Situation im Einzelfall. So können etwa Handlungsalternativen auch dann „fehlen“, wenn diese wirtschaftlich betrachtet keinen Sinn gemacht hätten. Denn von keinem Unternehmen soll erwarten werden, dass es beispielsweise einen lukrativen Grossauftrag eines langjährigen Kunden ablehnt. Wirtschaftlich begründete Entscheidungen können also nicht zu einem Selbstverschulden im Sinne des Art. 4 Abs. 2 KG führen.
Auch der deutsche § 20 Abs. 2 GWB schützt nicht Unternehmen, die ihnen offenstehende zumutbare Ausweichmöglichkeiten ohne Mitwirkung des anderen Unternehmens verbauen (Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar GWB, § 20 Rz. 54, m.N.). Letzteres ist entscheidend: Das „andere“ Unternehmen – also das relativ marktmächtige – darf an der Abhängigkeit nicht mitgewirkt haben. Denn wirkt es mit, kann in der Regel kein Selbstverschulden des abhängigen Unternehmens vorliegen. In meiner Dissertation aus dem Jahre 2005 habe ich geschrieben:
„Entgegen der Auffassung der Wettbewerbskommission im Fall Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG – zu beachten ist, dass diese Verfügung vom 6. Dezember 2004 datiert – ist das von Pepsi vorgebrachte Argument, es liege keine selbstverschuldete Abhängigkeit von Pepsi gegenüber Feldschlösschen vor, da Feldschlösschen ohne Exklusivitätsklausel nicht bereit gewesen wäre, mit Pepsi einen Abfüllvertrag abzuschliessen, grundsätzlich beachtlich. Unter der zusätzlichen und wohl regelmässig vorliegenden Voraussetzung, dass auch die anderen Abfüller auf Exklusivität bestünden, ist eine so eingegangene Abhängigkeit nicht selbstverschuldet, da eine Diversifikationsstrategie, das heisst die Absicherung über mehrere Vertriebspartner gegen eine Änderung der Geschäftspolitik eines einzelnen Partners, nicht möglich wäre. Zudem ist es in der Regel effizienter und kostengünstiger, nur einen Vertriebspartner zu wählen. Eine solche Strategie sollte nicht ohne Weiteres als selbstverschuldetes Klumpenrisiko bewertet werden. Auch im deutschen Recht wird anerkannt, dass das schwerpunktmässige Ausrichten des Geschäftsbetriebs auf einen bestimmten Abnehmer oder Lieferanten unvermeidbar sein kann, so insbesondere dann, wenn ein Markenartikelhersteller seine Ware nur über ausschliesslich für ihn tätige Vertragshändler vertreibt. Schliesslich ist auch die von der Wettbewerbskommission vorgebrachte Möglichkeit, eventuell in Zusammenarbeit mit einem Partner ein eigenes Vertriebsnetz aufzubauen, in der Regel schon aus Kostengründen keine Alternative“ (Rz. 559 der Dissertation, Fussnoten im Zitat weggelassen).
Mit der hier vorgeschlagenen Auslegung des Wortes Selbstverschulden dürfte eine allfällige Vermutung nicht regelmässig umgestossen werden können, was ihr – wie Sie zu Recht festhalten –die von mir insbesondere angestrebte Wirkung der Erhöhung der Rechtssicherheit nähme. Zudem bestünde auch mit dieser Auslegung keine „Versicherung für Klumpenrisiken“, die der Gesetzgeber mit der Änderung des Art. 4 Abs. 2 KG nicht wollte.
Wettbewerbspolitik 