Wettbewerbspolitik

Im Rahmen der KG-Revision soll das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG verbessert werden: einerseits soll die Widerspruchsfrist für die Wettbewerbsbehörde von fünf auf zwei Monate verkürzt werden, was die Rechtssicherheit für die Unternehmen erhöhen soll. Überdies soll nur noch die Eröffnung einer Untersuchung – und nicht wie bisher bereits die Eröffnung einer Vorabklärung – dazu führen, dass das Sanktionsrisiko wieder auflebt. Damit soll insbesondere die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsbedrohung verringert werden.

Leider werden diese Verbesserungsvorschläge die Defizite des heutigen Widerspruchsverfahrens nicht beseitigen können:

Ursprünglich sollte eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit dazu dienen, die Unbestimmtheit der kartellrechtlichen Normen (Art. 5 Abs. 3 und 4 sowie Art. 7 KG) zu kompensieren, da andernfalls die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Strafe nicht erfüllt sind (vgl. hierzu das Gutachten von Rhinow/Gurovits in: RPW 2001/3, 592). Da das Parlament bei einer solchen Lösung Missbräuche befürchtete, führte es die heute geltende Widerspruchsmöglichkeit der Wettbewerbsbehörde ein. Dadurch hat die Meldemöglichkeit jedoch – und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (135 II 60; vgl. dazu meinen Beitrag hier) – ihren Zweck verloren, Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu schaffen. Aus volkswirtschaftlicher Sicht werden mit der heutigen Regelung präventiv nicht nur Verhaltensweisen verhindert, die schädlich, sondern auch solche, die innovativ und prokompetitiv sind. Dies führt zu Effizienzverlusten.

Diese rechtlichen und praktischen Probleme des heutigen Widerspruchsverfahrens können durch den Vorschlag des Bundesrates nicht beseitigt werden:

Die im Erläuternden Bericht erwähnten Fälle, die von einer Verkürzung der Widerspruchsfrist auf zwei Monate profitieren – Vorhaben, die „aus kartellrechtlicher Sicht offensichtlich unbedenklich“ sind oder gar „keinen direkt sanktionierbaren Tatbestand betreffen“ -, sind bereits bei der heutigen Lösung mehrheitlich unproblematisch.

Rechtssicherheit brauchen die Unternehmen jedoch in Fällen, die sanktionierbar und gleichzeitig nicht offensichtlich unbedenklich sind. Wie die Erfahrung zeigt, wird die Wettbewerbsbehörde in diesen Fällen sowie bei komplexeren Vorhaben mindestens eine Vorabklärung eröffnen, weil die Zweimonatsfrist für eine Beurteilung zu kurz ist. Dies allein führt zwar noch nicht dazu, dass die Sanktionierbarkeit wieder auflebt, doch wird damit die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsdrohung nicht beseitigt: Da das Unternehmen nicht wissen kann, ob die in der Vorabklärung gewonnenen Erkenntnisse nicht doch noch zu einer Untersuchung führen, wird es sich hüten, Investitionen zu tätigen. Insbesondere bei grösseren Vorhaben ist es unrealistisch anzunehmen, dass das Unternehmen das Vorhaben vorläufig umsetzt, obwohl nicht klar ist, ob es eventuell wieder zum Marktaustritt gezwungen wird und die getätigten Investitionen deshalb verliert. Eine Erschliessung neuer Märkte lässt sich nicht mit „angezogener Handbremse“ durchführen.

Bei der laufenden KG-Revision muss der Zweck des Kartellgesetzes wieder in den Vordergrund gerückt werden. Es geht nicht darum, der Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit einzuräumen, möglichst hohe Sanktionen zu verhängen, um einen hohen Grad an Durchsetzung des Wettbewerbsrechts vorweisen oder einen jahrelangen Arbeitsaufwand rechtfertigen zu können. Ziel des Gesetzes ist es, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Das Aussprechen einer Sanktion ist demgegenüber nicht Gesetzeszweck, sondern diesem Zweck untergeordnet.

Da die mit der Einführung direkter Sanktionen bezweckte bessere Prävention nur erreicht werden kann, wenn das Verhaltensrecht ausreichend bestimmt ist, muss das zweite Revisionsziel (Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit) in den Vordergrund gestellt werden, zumal Massnahmen, welche die Entdeckungswahrscheinlichkeit erhöhen, wesentlich effektivere Mittel zur Kartellbekämpfung sind als die Androhung immer höherer Bussen.

Dieses Ziel wird mit der Einführung einer sanktionsbefreienden Meldung ohne Widerspruchsregelung erreicht. Wenn die Behörde durch die Meldung Kenntnis von der Verhaltensweisen erhält, kann sie im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse einschreiten, wenn Anhaltspunkte für schädliche Auswirkungen bestehen, und die Verhaltensweise untersagen, wenn sich dieser Befund bestätigt. Das mit dem Kartellgesetz angestrebte Verfassungsziel (Bekämpfung der Auswirkungen schädlicher Verhaltensweisen) wird auf diese Weise erreicht.

Das vom Parlament befürchtete Missbrauchspotenzial einer solchen Lösung ist nicht realistisch. Sollte ein Unternehmen tatsächlich so dreist sein, eine offensichtlich bedenkliche Verhaltensweise zu melden, kann die Wettbewerbsbehörde mittels vorsorglicher Massnahmen einschreiten und so unmittelbar den Gesetzeszweck (Verhinderung unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen) umsetzen. In allen anderen Fällen, in denen die Verhaltensweise aus kartellrechtlicher Sicht eben nicht offensichtlich bedenklich ist, kann es den Unternehmen kaum als Missbrauch vorgeworfen werden, wenn sie danach streben, mittels einer Meldung Rechtssicherheit zu erlangen und das Risiko von Millionenbussen auszuschliessen.

Gegen eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit könnte vorgebracht werden, dass die Wettbewerbsbehörde mit Meldungen überschwemmt würde. Allerdings kam der Bundesrat bereits in der KG-Revision von 2001 zum Schluss, dass sich der administrative Aufwand für die Wettbewerbsbehörden bei einer solchen Lösung in engen Grenzen hält.