Kartellrechtliche Beurteilung von ARGE gemäss Jahresbericht WEKO

Die kartellrechtliche Zulässigkeit der ARGE-Bildung bleibt ein Dauerthema. Im Jahresbericht der WEKO ist eine überraschend ausführliche Passage zum Thema enthalten (Jahresbericht 2013, S. 8 f.).

Die WEKO hält fest, dass ARGE mit und ohne Teilkartellverbot unproblematisch seien. Dieser Umstand könne auch dadurch belegt werden, dass ARGE im umliegenden Ausland, wo Kartellverbote gelten würden, weiterhin verbreitet und anerkanntermassen zulässig seien. ARGE seien zulässig, wenn sie gebildet würden, damit überhaupt ein Angebot zustande komme. Dies etwa wegen fehlender Fachkenntnisse, finanzieller Gründe, mangelnder  Kapazitäten oder Klumpenrisiken. ARGE könnten auch ein wirtschaftlich günstigeres Angebot  (besseres Preis-Leistungs-Verhältnis) ermöglichen. Auch solche ARGE würden den Wettbewerb fördern und seien kartellrechtlich unbedenklich, woran die Revision von Art. 5 KG (d.h. die Einführung des Teilkartellverbots) nichts ändern würde.

Diese Aussagen der WEKO sind zu begrüssen. Neu ist insbesondere, dass auch jene ARGE zulässig sein sollen, die ein wirtschaftlich günstigeres Angebot (besseres Preis-Leistungs-Verhältnis) ermöglichen. Bilden bspw. zwei Architekturbüros für eine konkrete Vergabe (Architekturleistungen für den Bau einer Schule) eine ARGE, weil beide Büros über ausgewiesene Spezialisten für den ausgeschriebenen Auftrag verfügen (Spezialisten für die Planung von Schulen) und die Kumulation des Fachwissens eine bessere Ausführung des Auftrags ermöglicht, wäre die ARGE-Bildung gemäss diesen neuen Ausführungen der WEKO wohl zulässig (auch wenn beide Büros die konkret ausgeschriebenen Architekturleistungen je auch alleine erbringen könnten).

Diese Aussage steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zur EU-Praxis und zu den Ausführungen der WEKO im Zürcher Submissionsfall vom April 2013: In diesem Fall wurden ARGE als immer dann problematisch bezeichnet, wenn die ARGE-Partner auch alleine ein Angebot einreichen könnten und daher nicht auf die Kooperation im Einzelfall angewiesen wären (RPW 2013/4, S. 528 f.: „Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der Lage, das betreffende  Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammenschliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird„).

Zwei Fragen bleiben auch nach der Lektüre des Jahresberichts ungeklärt:

  1. Planungsbüros; Bauunternehmen etc. nehmen stets an verschiedenen Ausschreibungen gleichzeitig teil. Würden sie plötzlich mehrere parallel auszuführende Ausschreibungen gewinnen, würden Kapazitätsengpässe entstehen, obgleich die nötigen Kapazitäten für die einzelnen Aufträge (für sich betrachtet) vorhanden wären. Um dies abzufedern, ist die Bildung von ARGE sinnvoll. Wären solche ARGE, die bloss zur Glättung der  mittelfristigen Ressourcenplanung gebildet werden, zulässig?
  2. Würde bei Einführung des Teilkartellverbots die EU-Rechtsprechung zu den Bietergemeinschaften übernommen? Falls ja (und dafür sprechen die oben zitierten Aussagen aus dem Zürcher Submissionsfall), könnte man die Ausführungen im Jahresbericht zu den ARGE gleich wieder vergessen. Die EU-Rechtsprechung lässt ARGE nur unter sehr strengen Voraussetzungen zu: Gemäss den Horizontalleitlinien, Rz. 237, muss die Bildung der Bietergemeinscahft objektiv erforderlich sein, um einer Partei den Eintritt in einen Markt überhaupt zu ermöglichen, auf dem sie sich alleine oder in einer Gruppe, die kleiner als die zu prüfende Bietergemeinschaft ist, nicht hätte behaupten können. In Deutschland werden gemäss Jäger/Graef (Bildung von Bietergemeinschaften, NZBau 4/2012, S. 216)  die EU-kartellrechtlichen Risiken bei der ARGE-Bildung meist ignoriert. D.h. gemäss den Beobachtungen dieser Autoren dürfte es in Deutschland viele ARGE geben, die den kartellrechtlichen Tests des EU-Rechts nicht standhalten würden.

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