Kritisches von Carl Baudenbacher zum geplanten Bundeswettbewerbsgericht

Carl Baudenbacher hat in der Jusletter vom 11. Juli kritische Bemerkungen zum geplanten Bundeswettbewerbsgericht veröffentlicht. Darin bezeichnet er das Projekt „Bundeswettbewerbsgericht“ aus mehreren Gründen als unausgegoren. Keiner dieser Gründe ist jedoch triftig.

So führt Baudenbacher aus, dass das Rechtsstaatlichkeitsargument nicht überzeuge, denn Art. 6 Abs. 1 S. 1 der EMRK erfordere keinen Systemwechsel. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 24. Februar 2010 das geltende Modell der Rechtsdurchsetzung ausdrücklich als mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK vereinbar bezeichnet. Und das Bundesgericht habe diese Feststellung in seinem Urteil vom 11. April 2011 nicht beanstandet. Das ist alles korrekt. Baudenbacher vergisst indes zu erwähnen, dass sich das Bundesgericht zu dieser Frage in einem hängigen Verfahren voraussichtlich erst noch äussern wird. So übt Wildhaber einige Kritik am Urteil des Bundesverwaltungsgericht. Die Überzeugungskraft des Rechtsstaatlichkeitsarguments ist somit auf dem Prüfstand.

Baudenbacher bemängelt auch die fehlende wissenschaftliche Fundierung des „Bundeswettbewerbsgerichtsmodells“. Dieser Vorwurf trifft zumindest teilweise. Eine fehlende wissenschaftliche Fundierung spricht aber weder für noch gegen ein Bundeswettbewerbsgericht. Die wissenschaftliche Prüfung des Modells wäre somit nachzuholen. Die angeblich fehlenden Voraussetzungen zu einem „legal transplant“ des US-Systems und der Hinweis – mit allem Respekt -, dass Österreich kein Land mit einer besonders effizienten Wettbewerbspolitik sei und damit als Vergleichsobjekt nicht tauge, vermögen diese wissenschaftliche Prüfung nicht zu ersetzen. In einem Gutachten zur Evaluation des Kartellrechts hat Baudenbacher zudem festgestellt, dass es in Europa sehr unterschiedliche Modelle gibt. Eine strikte Trennung zwischen Untersuchungs- und Entscheidbehörde ist sehr häufig anzutreffen. Auch sind z.B. die nordischen Staaten und Österreich angelsächsisch beeinflusst: Bussgeldentscheidungen können nur von Gerichten getroffen werden.

Baudenbacher befürchtet von einem Bundeswettbewerbsgericht zudem eine Schwächung der Rechtsdurchsetzung. Er beruft sich dabei

  • erstens auf den Schweizerischen Gewerkschaftsbund, welcher vorbrachte, dass das heutige Sekretariat der Weko als Klägerin vor dem Bundeswettbewerbsgericht bestehen müsste und es damit den Anwälten des Kartells (oder des marktbeherrschenden Unternehmens oder allenfalls der Zusammenschlussparteien) gleichgestellt wäre. Die Rechtsdurchsetzung wird also geschwächt, wenn die Spiesse (endlich) gleich lang sind?
  • Baudenbacher bezweifelt zweitens, dass ein Wettbewerbsgericht eine ökonomisch fundierte Rechtssprechung eher entwickeln könnte als eine reformierte Weko. Begründet werden diese Zweifel nicht. Wer z.B. den Entscheid Oracle/Peoplesoft von Vaughn N. Walker, United States District Chief Judge, gelesen hat, weiss, dass Richter sehr wohl in der Lage sind, ökonomisch fundierte Urteile zu fällen. Zudem ist es primär an der Wettbewerbsbehörde und an den Parteien, dem Gericht die ökonomischen Zusammenhänge zu erläutern.

 

  • Drittens ist gemäss Baudenbacher sehr fraglich, ob ein Gericht in der Lage wäre, wettbewerbspolitische Leitplanken auf breiter Ebene zu entwickeln. Es wäre nach der hier vertretenen Meinung im neuen System nicht am Gericht, solches zu tun. Diese Aufgabe müsste der Wettbewerbsbehörde zufallen. Sie hätte den Unternehmen anzuzeigen, in welchen Fällen sie Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ausmachen und somit Untersuchungen eröffnen würde. Auch in den USA werden die wettbewerbspolitischen Leitplanken von den Wettbewerbsbehörden, nicht den Gerichten, entwickelt. Leitplanken setzten in jedem Fall eine ausreichende Praxis voraus.

 

Baudenbacher befürchtet zudem einen internationalen Reputationsverlust, wenn die Schweiz ein Bundeswettbewerbsgericht einführen würde und sich so „vom europäischen Recht offen abzuwenden beabsichtigt.“ Auch mit dieser institutionellen Änderung könnte sich die Schweiz materiellrechtlich an der EU orientieren (insbesondere, aber nicht nur, im Bereich der vertikalen Vereinbarungen wäre eine Abwendung von diesem Recht indes wünschenswert). Es ist zudem nicht einzusehen, inwiefern die Schweiz einen Reputationsverlust erleiden könnte, wenn sie sich für rechtsstaatlich über alle Zweifel erhabene Institutionen entscheiden würde. Zumindest seit ihrem Beitritt zur EMRK weiss die EU, dass ihre Institutionen – gleich wie die schweizerischen – vor der EMRK nicht unantastbar sind.

Ich bin aus den hier genannten sowie den von Daniel Emch und Peter Ehrsam hier und hier angeführten Gründen der Auffassung, dass die Schaffung einer zweistufigen Behörde und damit eines Wettbewerbsgerichts notwendig ist. Ob diese Aufgabe ein Bundeswettbewerbsgericht übernimmt oder zusätzlich dem Bundesverwaltungsgericht anvertraut wird, sei dahingestellt.

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