Wettbewerbspolitik

Die Vermutung, wonach Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind, ist unhaltbar. In der Praxis hat sich diese Vermutung denn auch nicht bestätigt (vgl. Erläuternder Bericht, Seite 16). In der Revisionsvorlage wird deshalb vorgeschlagen, im Einzelfall und differenziert abzuwägen, ob solche Vereinbarungen tatsächlich volkswirtschaftlich schädlich sind. Gleichzeitig sollen diese Vereinbarungen weiterhin mit Sanktionen belegt werden, falls sie sich als unzulässig erweisen.
Abgesehen davon, dass die Sanktionierung solcher Vereinbarungen in der Praxis bereits daran scheitern müsste, dass sie das im Strafprozessrecht verankerte Bestimmtheitsgebot verletzt – wie kann sich jemand im Voraus normkonform verhalten, wenn erst im Nachhinein im Einzelfall und differenziert abgewogen wird, ob das Verhalten gesetzeskonform ist -, stellt sich die Frage nach dem konkreten Nutzen, den eine solche Gesetzesänderung erzielen könnte.

Ein Unternehmen kann bereits heute davon ausgehen, dass sich die Vermutung widerlegen lässt, wonach Preisbindungen oder Gebietsexklusivitäten den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Streichung dieser in Art. 5 Abs. 4 KG verankerten Vermutung wäre deshalb ein bloss symbolischer Akt – immerhin! -, hätte wegen der Beibehaltung der Sanktionsdrohung aber keine praktischen Auswirkungen.

Vorgeschlagen wird in der Revisionsvorlage auch die Einführung von so genannten „safe harbours“, d.h. von Marktanteilsschwellen, unterhalb welchen vertikale Vereinbarungen gleich welcher Art als zulässig (unerheblich) gelten. Das wäre grundsätzlich zu begrüssen. Aber:

• Die im Erläuternden Bericht erwähnte Marktanteilsschwelle von 15% ist sehr niedrig. Ein Unternehmen, welches „bloss“ 15% des Marktes bedient, sieht sich einem starken Wettbewerbsdruck von Seiten der anderen Anbieter ausgesetzt – diese bedienen immerhin ein Vielfaches des Marktes, nämlich 85%. Bei einem Marktanteil von z.B. 30% – wie er implizit im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle für Vertikalverhältnisse massgebend ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüsse) – würden nach wie vor 70% des Marktes durch konkurrenzierende Produkte abgedeckt. Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, dass eine vertikale Vereinbarung irgendwelche schädlichen Auswirkungen hat.
• Zudem ist die Abgrenzung des relevanten Marktes regelmässig strittig. Ein Unternehmen kann deshalb nicht im Voraus wissen, wie die Behörde den Markt und damit die Marktanteile bestimmen wird.
• Kommt hinzu, dass ein Unterschreiten der Marktanteilsschwelle von 15% nur „in der Regel“ zur Zulässigkeit der vertikalen Vereinbarung führt, also selbst bloss eine Vermutung ist (vgl. das „i.d.R.“ im Erläuternden Bericht, Seite 17). Es ist wenig wahrscheinlich, dass die Wettbewerbsbehörde ihre Praxis radikal ändern würde und von den so genannten „qualitativ schwerwiegenden“ Wettbewerbsabreden wegkommt (Zwischenfrage: Was hat dieses qualitative Kriterium mit Wettbewerb zu tun?).

Die „safe harbours“ werden damit aller Voraussicht nach bloss dem Namen nach „safe“ sein. Für die Unternehmen wird der Nutzen deshalb verschwindend, der zusätzliche Aufwand zur Sicherstellung der Compliance aber erheblich sein.
Bereits die Gesetzesänderung würde Behörden, Unternehmen und Beratern viel Aufwand bescheren (letzteren natürlich in Form von Aufträgen). Noch mehr kosten dürften indessen die Anpassungen der Bekanntmachungen (Vertikalbekanntmachung und Kfz-Bekanntmachung) sowie der Erläuterungen. Die vertikale Vereinbarungen betreffenden Bekanntmachungen und Erläuterungen umfassen bereits heute fast 30 Seiten und werden mit jeder Änderung länger. Die Kosten für deren Implementierung tragen insbesondere die Unternehmen in Form von Salären und Arbeitsplatzaufwendungen für spezialisierte Mitarbeiter sowie – der Löwenanteil – Anwaltshonoraren. Diesen Kosten steht wie beschrieben kein zählbarer Nutzen gegenüber.
Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten sind bereits heute mit Sanktionen bedroht. Die Revisionsvorlage will daran festhalten. Insofern würde eine Gesetzesrevision diesbezüglich weder zusätzliche Kosten noch zusätzlichen Nutzen generieren. Die Sanktionsdrohung ist indes fehl am Platz und wirkt sich kontraproduktiv aus (ich habe dies anhand einer Kosten-/Nutzenanalyse hier gezeigt). Die Sanktionsdrohung soll präventiv wirken (vgl. BBl 2002 2022 ff.). Ist allerdings – wie hier – nicht von Vorneherein klar, welches das verpönte Verhalten ist, dann gibt es präventiv nichts zu verhindern. Das Weiterbestehen dieser Drohung wird somit auch in Zukunft viele nützliche und damit wettbewerbsfördernde Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten verhindern und auf diese Weise der Volkswirtschaft schaden. Dies gilt insbesondere, wenn Anwälte und Unternehmensjuristen die Sanktionsdrohung dazu benützen, um pauschal vor solchen Vereinbarungen zu warnen, ja sie sogar als verboten zu bezeichnen (mir sind solche Beispiele aus der Praxis bekannt) und damit faktisch ein Verbot von Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten bewirken. Dass die Sanktionsdrohung notwendig sei, weil nur so genügend Druck aufgebaut werden könne, damit von Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten abgesehen werde, ist deshalb kein Grund für die Beibehaltung der Sanktionsdrohung, sondern vielmehr ein Grund für deren Abschaffung.
Die Lösung liegt auf der Hand: Ersatzlose Streichung von Art. 5 Abs. 4 KG.