Überlegungen zur relativen Marktmacht

In der WAK-N wurde ein Vorschlag eingebracht, welcher mit der Einführung einer Legaldefinition der „relativen Marktmacht“ in Art. 4 Abs. 2bis KG die Missbrauchskontrolle von Art. 7 KG flächendeckend auf „relativ marktmächtige Unternehmen“ ausdehnen soll. Hierbei handelt es sich um eine potentiell sehr weitgehende Ausweitung des kartellrechtlichen Interventions- und Sanktionsregimes.  

Aktuell unterstehen in der Schweiz – wie im EU-Recht – nur marktbeherrschende Unternehmen der Missbrauchsaufsicht (unklar ist dabei freilich die Bedeutung der mit der letzten Revision eingefügten Klammerbemerkung in Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschenden Unternehmen ist es verboten, ihre Handelspartner zu diskriminieren bzw. auszubeuten oder Mitbewerber zu behindern. Die Kartellrechtscompliance ist für marktbeherrschende Unternehmen sehr aufwändig und anspruchsvoll. Art. 7 KG hat für marktbeherrschende Unternehmen unter anderem einen Kontrahierungszwang zur Folge. Eine Spielart der Missbrauchsaufsicht sind bspw. auch die in der Rechtsprechung entwickelten Regeln zu unzulässigen Rabatten. Die letzten Urteile (Intel etc.) in der EU gehen sehr weit und es ist davon auszugehen, dass die entsprechenden Grundsätze auch in der Schweiz zur Anwendung gelangen könnten. Als Faustregel gilt, dass nur Mengenrabatte zulässig sind und dass die gewährten Rabatte durch entsprechende Kosteneinsparungen gerechtfertigt sein müssen. Individuelle Vertragsverhandlungen mit einzelnen Abnehmern werden durch diese Rechtsprechung ausgeschlossen. Unternehmen, welche wegen Verdachts auf unzulässige Rabattformen in eine Untersuchung gelangen, müssen die entsprechenden Kosteneinsparungen nachweisen. Hierbei stellen sich zahlreiche Abgrenzungsfragen: wie werden bspw. Overhead-Kosten oder Marktetinganstrengungen behandelt, dürfen Globalrabatte gewährt werden etc. 

Der von der WAK-N gutgheissene Vorschalg von NR de Bumann würde diese Rechtsprechung auf relativ marktmächtige Unternehmen ausdehnen. Zur Erinnerung: In Deutschland wurde Rossignol mit einem Marktanteil von 8% als relativ marktmächtig qualifziert. Ohne Experte zum deutschen Kartellrecht zu sein, scheint mir zudem, dass die Regelung in Deutschland weniger weitgehend ist und dass nur einzelne Tatbestände auf relativ marktmächtige Unternehmen anwendbar sind. Ausserdem ist in Deutschland erforderlich, dass sich die relative Abhängigkeit auf ein KMU bezieht. Grosskonzerne wie die Migros oder Coop könnten sich gemäss der deutschen Regelung bei ihren Bemühungen, im Ausland günstig einzukaufen, bspw. nicht auf die Figur der relativen Marktmacht berufen. Diese Unterscheidung macht der Vorschlag der WAK-N nicht. 

Die Regulierungsfolgekosten für die relativ marktmächtigen Unternehmen wären gross bzw. es wäre davon auszugehen, dass diese Unternehmen  bewusst oder unbewusst auf eine entsprechende Kartellrechtscompliance verzichten würden, in der Hoffnung, dass sie nie in eine Untersuchung geraten. 

Finger weg von diesem Schnellschuss!

 

 

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