Der Bundesrat will gemäss Vernehmlassungsvariante bei horizontalen Preis-, Mengen- und Gebietsabreden und vertikalen Abreden über Preise und Gebiete künftig auf eine Erheblichkeitsprüfung verzichten und diese Abreden verbieten, ausser sie lassen sich durch wirtschaftliche Effizienz rechtfertigen.
Zur Analyse des Vorschlags: In einem marktwirtschaftlichen, liberalen System wie demjenigen der Schweiz braucht es für staatliches Handeln einen Grund. Dieser ist im Kartellrecht gegeben, wenn Marktmacht – eine Form von Marktversagen – vorliegt. Daraus folgt, dass bei Kooperationen zwischen Unternehmen, welche zusammen über keine Marktmacht verfügen, die Rechtfertigung für einen staatlichen Eingriff fehlt. Werden nun bestimmte Formen von Abreden unhängig von der Marktgrösse der Beteiligten verboten, greift der Staat somit in Fällen ein, in denen es hierfür keinen Grund gibt.
Es kann eingewendet werden, es bestehe die Möglichkeit, solche (und andere) Abreden durch Effizienzgründe zu rechtfertigen. Dies stimmt nur in einer Welt ohne Informationsproblem (es kann stets gezeigt werden, ob etwas effizient ist oder nicht) und ohne Transaktionskosten (das Aufzeigen der Effizienz verursacht keine Kosten). Leider ist die Realität voll von Informationsproblemen und Transaktionskosten. Oftmals ist es unklar, ob eine bestimmte (grundsätzlich verpönte) Kooperation sich tatsächlich als effizient erweisen wird. Oft stellt sich auch heraus, dass eine Kooperation, welche ex-ante als effizient beurteilt wurde, ex-post in Tat und Wahrheit ineffizient war. Wirtschaftliches Handeln ist ein „Trial and Error“ und Irrtum kommt regelmässig vor. Auch Transaktionskosten sind in der realen Welt nicht zu vernachlässigen, bei Kartellrechtsfällen sei etwa auf Anwaltskosten, Kosten für Beantwortung und Auswertung von Fragebogen etc. hingewiesen.
Wenn nun aber Informationsprobleme und Transaktionskosten allgegenwärtig sind, stellen sich beim beschriebenen Revisionsvorschlag mindestens drei Fragen:
1. Wie aufwändig ist es, das Informationsproblem in einem kartellrechtlichen Verfahren zu lösen?
2. Was geschieht, wenn das Informationsproblem in einem kartellrechtlichen Verfahren nicht gelöst werden kann?
3. Wer soll die Kosten für die Klärung des Informationsproblems tragen?
Zur 1. Frage: Marktabgrenzung und Bestimmung der Marktmacht sind in der kartellrechtlichen Praxis erprobte Methoden. Gerade Bagatellfällen mit geringen Marktanteilen lassen sich dadurch ohne grossen Aufwand als unbedenklich ausscheiden. Alle Fälle einer langwierigen Prüfung der Effizienzgründe zu unterziehen, ist daher ein äusserst aufwändiger Weg, das Informationsproblem zu lösen.
Zur 2. Frage: Diese Frage ist wohl die zentralste der dreien. Gemäss bundesrätlichen Vorschlag werden die fraglichen Abreden verboten, falls das Informationsproblem ungelöst bleibt. Im Klartext heisst dies: Im Zweifelsfall für das Verbot. Dies widerspricht aber den Grundsätzen einer freiheitlichen Marktwirtschaft.
Zur 3. Frage: Stellt sich in einem Verfahren heraus, dass das fragliche Verhalten aus Effizienzgründen zulässig ist, so haben die Unternehmen dennoch die eigenen Kosten des Verfahrens zu tragen. Da die Unternehmen die Effizienzgründe gemäss bundesrätlichem Vorschlag selbst zu belegen haben, entstehen diesen entsprechend hohe Kosten. Diese Aufbürdung der Kosten auch im Erfolgsfall widerspricht dem Verursacherprinzip.
Es zeigt sich somit: Der Vorschlag des Bundesrat blendet das Informationsproblem und die Kosten zur Lösung dieses Problems aus. Dies hat weitreichende, negative Folgen. Der Revisionsvorschlag ist somit abzulehnen.
Anmerkung: Der Vorschlag verstärkt auch das Missverhältnis zwischen Kartellaufsicht und Fusionskontrolle. Unternehmen, deren Zusammenschluss – aufgrund der geringen Marktanteile – durch gewunken würden, müssten gewisse Abreden (die zwangsläufig eine geringe Wirkung auf den Markt haben als eine Fusion) erst in einem langwierigen Verfahren rechtfertigen. Der Vorschlag verletzt daher das Prinzip der Strukturneutralität und dürfte Unternehmenszusammenschlüsse gegenüber anderen Kooperationsformen attraktiver machen, was nicht im Sinne des Kartellrechts liegt.
Wettbewerbspolitik 