Lehren aus der Botschaft 95 für den Fall Gaba

Schon bald dürfte der Entscheid des BGer in Sachen Gaba gefällt werden. Anlass genug, um einige Grundsätze der Botschaft zum KG 1995 in Erinnerung zu rufen.

Mit dem KG 95 wollte man im Sinne der Missbrauchsgesetzgebung und im Sinne des Verfassungsartikels zur Wettbewerbspolitik ein Kartellgesetz schaffen, welches nur dann zu Interventionen führt, wenn der wirksame Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt wird. Hierzu ist erforderlich, dass die an einer Abrede beteiligten Unternehmen über ein Mindestmass an Marktanteilen auf dem relevanten Markt verfügen.

Vgl. etwa folgende Passagen zur Erheblichkiet aus der Botschaft zum KG 95:

  • Wirksamer Wettbewerb soll m.a.W. die in einem Markt handelnden Unternehmen, immer wieder zwingen oder doch anspornen, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Sind diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt nicht erheblich gestört, so kann der Wettbewerb als „wirksam“ bezeichnet werden. Nach diesem Wettbewerbsverständnis kann es also keineswegs Aufgabe der Wettbewerbspolitik sein, alle vermeintlichen „Unvollkommenheiten“ von Marktprozessen zu beseitigen (S. 512).
  • Ist eine Wettbewerbsbeeinträchtigung als erheblich einzustufen, so muss die Wettbewerbsabrede nach dem Prüfungsraster der Artikel 5f beurteilt werden.. Diese Bestimmungen beinhalten eine Klärung des Schädlichkeitsbegriffs von Artikel 31bis Absatz 3 Buchstabe d BV. Unter dem nach schweizerischem Verfassungsverständnis zum Zuge kommenden Missbrauchsprinzip kann eine Wettbewerbsbeschränkung nicht an sich unzulässig sein. Massgebend ist, ob die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind. Nur wenn die Schädlichkeit im Einzelfall festgestellt wurde, ist die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig (S. 554 f.).
  • Falls die Vermutung widerlegt werden kann, ist die Wettbewerbsabrede daraufhin zu überprüfen, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursacht. In der Regel dürfte dies der Fall sein ( 565 f).

Zwar besagt die Botschaft auf Seite 566, dass bei Vermutungstatbeständen „in der Regel“ eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege, sie sagt aber ganz klar, dass diese Frage geprüft werden müsse und nicht einfach im Sinne des Gaba-Entscheides des BVGer vorausgesetzt werden dürfe. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Botschaft 95 noch keine Vermutungstatbestände für vertikale Abreden vorsah. Bei vertikalen Abreden wurde in der Botschaft klipp und klar gesagt, dass diese nur ausnahmsweise und bei Vorliegen von Marktmacht der beteiligten Unternehmen erheblich sein dürften:

  • Vertikalabreden, wie selektive Vertriebssysteme und Franchising-Verträge, aber auch etwa Preisbindungen der zweiten Hand sind unter bestimmten Voraussetzungen durchaus geeignet, Transaktionskostenprobleme zu lösen und Vertriebskosten zu reduzieren. Auch liefert dieser theoretische Ansatz weitere Argumente dafür, in der wettbewerbspolitischen Beurteilung grundsätzlich zwischen „harten“ und „weichen“ Kartellen zu unterscheiden. Einerseits bleibt das klare Verdikt gegenüber ersteren, das heisst Preis-, Gebiets- und Mengenkartellen bestehen. Andererseits sind zahlreiche Formen der zwischenbetrieblichen Zusammenarbeit (weiche Kartelle) unter Effizienzgesichtspunkten umso positiver zu beurteilen, als sie nicht nur die Ausnutzung von Skalenerträgen in Produktion, Forschung und Entwicklung sowie in der Beschaffung und dem Vertrieb ermöglichen, sondern auch geeignet sind, Transaktionskosten einzusparen und den in hochentwickelten Volkswirtschaften immer wichtiger werdenden Transfer von Know-how zu erleichtern (S. 507)
  • Einig ist sich die Wettbewerbstheorie heute auch weitgehend darin, dass bestimmte Vertikalabreden (z.B. Preisbindungen der zweiten Hand) und Behinderungspraktiken (z.B. Preisdiskriminierungen und Koppelungspraktiken), die früher generell auf der Verbotsliste standen, den Wettbewerb nur dann wirklich beeinträchtigen, wenn sie von einem oder mehreren Unternehmen mit gesteigerter Marktmacht ausgehen. Damit können die Wettbewerbsbehörden zumindest die von vornherein unproblematischen Fälle mit relativ geringem Aufwand ausscheiden, was die praktische Handhabung der Wettbewerbsgesetze erleichtert und die Rechtssicherheit der Normadressaten erhöht (S. 508) 
  • Kritisch zu beurteilen sind Vertikalabreden namentlich dann, wenn an ihnen ein marktbeherrschendes Unternehmen beteiligt ist, m.a.W. ein Unternehmen, das in der Lage ist, den Marktzutritt auf der Stufe der Abnehmer zu erschweren (S. 517 f).

An diesem Erheblichkeitsbegriff wurde durch die Revision 2003 nichts geändert! Zwar wurden direkte Sanktionen (Art. 49a KG), ein Vermutungstatbestand für vertikale Abreden (Art. 5 Abs. 4 KG) eingeführt und der Marktbeherrschungsbegriff angepasst (Art. 4 Abs. 2 KG). Der in Art. 5 Abs. 1 KG enthaltene Erheblichkeitsbegriff wurde aber nicht angerührt und schon gar nicht durch eine per se Erheblichkeit ersetzt.

Der Umstand, dass bei vertikalen Abreden die Berücksichtigung des Interbrand-Wettbewerbs in den meisten Fällen dazu führt (und dazu führen muss), dass diese unerheblich und damit letztlich zulässig sind, hat gewisse Kartellrechtler und auch Politiker gestört. Sie haben gefordert, dass der Interbrand-Wettbewerb bzw. quantitative Gesichtspunkte bei der Prüfung der Erheblichkeit keine Rolle mehr spielen dürften. „Es könne ja nicht sein, dass man Sanktionen für Vertikalabreden einführe, diese aber nie zur Anwendung gelangten“. Diese Auffassung hatte und hat auch heute ihre Vertreter in der Wettbewerbskommission; sie hat sich aber nie richtig durchgesetzt (vgl. etwa den Fall Dermalogica, in welchem das Verfahren mangels quantitativer Erheblichkeit eingestellt worden ist).

Im Gesetzgebungsverfahren wurde sodann die Einführung eines Teilkartellverbotes vorgeschlagen. Dieses hätte zur Folge gehabt, dass in Fällen der geltenden Art. 5 Abs. 3  und 4 KG nur die Effizienzrechtfertigung, nicht aber die Erheblichkeitsfrage hätte geprüft werden müssen. Wenn man die Debatte im Nationalrat zur letztlich gescheiterten Revision nachliest, kommt man zum Schluss, dass gerade das geforderte Teilkartellverbot der Grund dafür war, dass der Zweitrat auf die Revision zweimal nicht eingetreten ist und die Vorlage versenkt hat. Die Parlamentarier haben sich insbesondere daran gestört, dass die Nichtberücksichtigung quantitativer Elemente bei vertikalen und horizontalen „hardcore restrictions“ dazu führen würde, dass unbedeutende Arbeitsgemeinschaften und Einkaufskooperationen sowie Franchisesysteme unnötig kriminalisiert würden.Es wäre daher illegitim, genau eine solche Rechtslage auf dem Rechtsprechungsweg herbeizuführen.

In diesem Sinne ist zu hoffen, dass das BGer im Fall Gaba die Entstehungsgeschichte des Erheblickeitsbegriffes gebührend berücksichtigen wird und trotz der regelrechten Offensive einiger interventionistisch orientierter Vertreter der Lehre und der Wettbewerbskommission am Erfordernis der quantitativen Erheblichkeit festhält.

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