Gestern haben sich in der NZZ ehemalige Präsidenten der Wettbewerbskommission kritisch zur aktuellen KG-Reform geäussert. Insbesondere stören sie sich daran, dass auch bei so genannten harten Kartellen (Preis-, Mengen-, Gebiets-, Kundenabreden) neu geprüft werden soll, ob die Abrede den Wettbewerb auch quantitativ, d.h. nicht bloss qualitativ, erheblich beeinträchtigt. Das stehe quer in der Landschaft, denn solche Abreden seien eigentlich überall in der Welt verboten und könnten nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt werden. Das ist zwar richtig, allerdings hat die Wettbewerbskommission (WEKO) dieses „Ungemach“ durch ihre überschiessende Praxis selbst über sich gebracht.

Das lässt sich beispielsweise anhand ihrer Praxis zu Arbeitsgemeinschaften zeigen. Arbeitsgemeinschaften im Bauwesen seien typischerweise kartellrechtlich unbedenklich, schreiben die ehemaligen Präsidenten. Freigestellt, d.h. nicht als Wettbewerbsabreden gelten, sollen gemäss Revisionsentwurf aber bloss solche Arbeitsgemeinschaften sein, welche wirksamen Wettbewerb ermöglichen oder diesen stärken. Nicht freigestellt sind damit also solche, welche den Wettbewerb zwar nicht stärken, ihn aber auch nicht behindern. Wohl kaum behindert ist der Wettbewerb, wenn mehrere Angebote für ein Bauvorhaben von Arbeitsgemeinschaften eingehen, wobei die eine oder andere Partei einer Arbeitsgemeinschaft auch alleine ein Angebot hätte einreichen können. Die Praxis der WEKO – die Verwaltung will ihr im Revisionsentwurf folgen – ist aber anders: für sie ist der Wettbewerb bereits behindert, wenn ein Unternehmen alleine ein Angebot hätte einreichen können, sich aber einer Arbeitsgemeinschaft anschliesst, selbst wenn neben dem Angebot dieser Arbeitsgemeinschaft zehn Offerten anderer Unternehmen oder Arbeitsgemeinschaften eingehen. Eine solche Praxis ist klar überschiessend.

Man kann sich auch fragen, worin der volkswirtschaftlich oder soziale Schaden bestehen soll (Art. 1 Kartellgesetz), wenn Unternehmen zwar Bruttopreislisten publizieren, sich der Nettopreis dann aber in einem Rabattwettbewerb ergibt, wobei die Rabatte 50% oder höher sein können. In solchen Fällen darf von der WEKO erwartet werden, dass sie den Schaden belegt, nicht bloss „qualitativ“ auf die Problematik von Preisabreden, im Beispiel Bruttopreisabreden, hinweist.

Dass diese WEKO-Praxis von den Gerichten bis anhin geschützt wurde, wie die ehemaligen WEKO-Präsidenten zu ihren Gunsten vortragen, hilft freilich nicht. Zwar besagt dies, dass das Gesetz im Sinne der WEKO ausgelegt werden kann, aber es besagt nichts darüber, ob diese Praxis auch im Sinne der Volkwirtschaft ist. Daran bestehen – m.E. zu Recht – grosse Zweifel, wie die Motionen Français und Wicki exemplarisch zeigen.

Es hilft auch nicht zu argumentieren, die aktuelle KG-Revision, wenn im Sinne der genannten Motionäre umgesetzt, würde dem Kampf gegen die Hochpreisinsel schaden und die Revision von 2022 konterkarieren. Die Revision von 2022 beschäftigte sich nicht mit Wettbewerbsabreden, sondern mit relativer Marktmacht. Ohne Macht kein Zwang und damit auch keine Wettbewerbsbeschränkung. Letztlich will mit der aktuellen Revision des Artikels 5 Kartellgesetz bloss sichergestellt werden, dass durch eine Wettbewerbsabrede tatsächlich Macht geschaffen oder verstärkt wird und der Wettbewerb somit auch tatsächlich behindert werden kann. Dieses Anliegen ist zu unterstützen.

Dies umso mehr, als sich die WEKO offenbar zunehmend als Gesetzgeber wähnt. So soll die WEKO gemäss ihrem vormaligen Präsidenten als „Ausputzer für zurückhaltende Regulierung“ wirken (A. Heinemann an der Arbeitssitzung vom 22. Oktober 2021 der Studienvereinigung Kartellrecht in Bern). Wenn die WEKO meint, sie müsse den Gesetzgeber korrigieren, dann kennt sie ihre Grenzen nicht mehr. Mit dieser KG-Revision können ihr notwendige Grenzen gesetzt werden.