Ist die schweizerische Kartellrechtspraxis zu streng gegenüber Unternehmen in einer marktbeherrschenden Stellung? Ist sie kompatibel mit EU-Kartellrecht? Diese Fragen wurden an einer gemeinsamen Veranstaltung der Studienvereinigung Kartellrecht und des Center for the Law of Innovation and Competition (CLIC) kontrovers diskutiert.

Anlass zur Diskussion gab der Entscheid des Bundesgerichts vom 2. November 2022 in der Sache SIX/DCC. Der Entscheid hatte einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Unternehmen der SIX-Gruppe im bargeldlosen Zahlungsverkehr betroffen. Wie davor die Wettbewerbskommission und das Bundesverwaltungsgericht hatte das Bundesgericht eine missbräuchliche Verhaltensweise für erwiesen erachtet, jedoch aus anderen Gründen als die Vorinstanzen. Nach Auffassung des BGer verfügte die zur SIX-Gruppe gehörende SIX Multipay AG über eine marktbeherrschende Stellung im Bereich des Kredit- und Debitkarten-Acquiring. Sie habe diese Stellung missbraucht, um die Stellung ihrer Schwestergesellschaft SIX Card Solutions AG im Bereich der Zahlkartenterminals zu verstärken und dort gleichzeitig den Wettbewerb auszuschalten. Zu diesem Zweck habe sie sich einer doppelten wettbewerbswidrigen Koppelung bedient. Sie habe zunächst Händler mit finanziellen und anderen Anreizen dazu veranlasst, dass diese beim Abschluss eines Acquiring-Vertrags die Option der dynamischen Währungsumrechnung (Dynamic Currency Conversion – DCC) übernahmen. Problematisch war jedoch, dass die DCC-Funktion nur in Verbindung mit einem Zahlungskartenterminal der Schwestergesellschaft genutzt werden konnte. Die Händler, die sich für die DCC-Funktion entschieden, mussten daher immer gleich auch die Terminals der Schwestergesellschaft verwenden. Dass dies nur vorübergehend der Fall war, weil die DCC-Funktion anschliessend auch für Terminals anderer Anbieter geöffnet wurde, spielte für die Beurteilung des Sachverhalts keine Rolle.

An der Veranstaltung gab unter anderem zu reden, dass sich das BGer wie davor das BVGer auf den Standpunkt gestellt hatte, der Tatbestand eines Behinderungsmissbrauchs durch ein marktbeherrschendes Unternehmen erfordere keinen Nachweis von nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb. Das BGer hatte dazu ausgeführt, es genüge die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs. Seltsamerweise argumentieren das BGer und das BVGer, dies entspreche der Praxis in der EU, obwohl dies eben gerade nicht der Fall war. In der EU ist der Nachweis von – potenziellen oder tatsächlichen – Auswirkungen nach der aktuellen Praxis erforderlich.

In der Diskussion schieden sich die Geister daran, ob sich das BGer hier derartig kategorisch habe festlegen wollen, wie dies nach der Urteilsbegründung des BGer-Urteils den Anschein machte. Es wurde teils argumentiert, das BGer habe sich nur zur missbräuchlichen Koppelung, und nicht den anderen Behinderungstatbeständen äussern wollen, und das Urteil müsse so verstanden werden, dass der Nachweis einer konkreten – nicht abstrakten – Gefahr für den Wettbewerb erforderlich sei. Diese an sich hilfreiche Interpretationsversuche widersprächen jedoch dem klaren Wortlaut der Urteilsbegründung.

Diskutiert wurde auch die mangelnde Rechtssicherheit, die im Fall SIX/DCC dazu führte, dass drei Instanzen über einen mehrjährigen Zeitraum zwar immer den Vorwurf gegen die SIX bestätigten, dies jedoch mit völlig unterschiedlichen, teils widersprüchlichen, Begründungen. Es wurde die Frage gestellt, wie Unternehmen noch die Gewissheit haben können, dass sie sich rechtskonform verhalten, wenn die Behörden selbst derart lange brauchen, um sich eine Meinung zu bilden.