Ex-Präsidenten gegen die Schaffung eines Wettbewerbsgerichts

In seinem Blog-Beitrag vom 21. September bzw. seinem Artikel „Gefährliche Doppelrolle von Wettbewerbsbehörden“ in der NZZ vom 28. Mai 2010 zeigt Daniel Emch mit verfahrensrechtlichen und mehr oder weniger explizit politökonomischen Argumenten auf, weshalb die vom Bundesrat vorgeschlagene Schaffung eines Wettbewerbsgerichts nötig und richtig ist. Dadurch werde die Trennung zwischen Untersuchungs- und Entscheidfunktion sowie eine Entkoppelung zwischen politischem Auftrag und richterlicher Entscheidungsgewalt der Wettbewerbsbehörde herbeigeführt.

In der NZZ vom 16. November 2010 (Fokus der Wirtschaft, S. 31 – leider nicht online verfügbar) melden sich mit Pierre Tercier, Roland von Büren und Walter Stoffel gleich drei professorale Juristen, die in ebendieser Reihenfolge das Weko-Präsidium innehatten, zu Wort. Der Titel ihres Beitrags „Für eine ernsthafte Durchsetzung des Wettbewerbsrecht“ entbehrt übrigens nicht einer gewissen selbstironisierenden Komponente, sofern er tatsächlich von den Autoren und nicht von der NZZ gesetzt wurde. Ihrer Auffassung, dass die Trennung von Untersuchung und Entscheid in der Praxis bereits befolgt werde, jedoch im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit gegen aussen durch organisatorische Massnahmen noch etwas besser sichtbar gemacht werden könne, wogegen mit dem bundesrätlichen Vorschlag weit über das Ziel hinausgeschossen würde, muss aus verschiedenen Gründen widersprochen werden.


Die Trennung von Untersuchung und Entscheid wurde immer weniger befolgt
Prof. Tercier präsidierte 1989 bis 1995 die Kartellkommission, anschliessend bis 1998 die Weko. Prof. von Büren war ab 1996 Vizepräsident und ab 1998 Präsident. Prof. Stoffel  übernahm die Präsidentschaft ab Herbst 2003 bis 2010, nachdem er ab1998 bereits als Vizepräsident geamtet hatte. Ich arbeitete von Anfang 1997 bis Ende 2000 als Vizedirektor und Leiter „Produktemärkte“ unter den Präsidenten Tercier und von Büren sowie unter den Kammerpräsidenten Tercier und Stoffel im Sekretariat. In diesen ersten Jahren des neuen Kartellgesetzes (KG 1995) wurde zwischen dem Weko-Präsidium (Präsidenten und zwei Vizepräsidenten) sowie dem Direktorium des Sekretariats (Direktor und vier Vizedirektoren) zwar zunehmend über die Kompetenzen von Weko und Sekretariat diskutiert, doch wurde die Trennung von Untersuchung und Entscheid im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten vollzogen. Prof. Yvo Hangartner, der im Jahr 2000 im Auftrag des EVD die damaligen Verfügungen der Weko zu begutachten hatte, stellte der Weko und dem Sekretariat in Bezug auf die Umsetzung dieser Möglichkeiten in der Tat ein recht gutes Zeugnis aus (RPW 2000/3, 532 ff.). Folgendes Zitat (a.a.O., 544) zeigt, dass Hangartner in der gesetzlich vorgesehenen Kompetenzzuordnung einen latent problematischen Dualismus (an anderer Stelle spricht er von „Verzahnung“) erkennt, der aber nach seiner Einschätzung damals noch nicht zu akuten Problemen geführt hat:

„Wegen der guten Zusammenarbeit von Weko und  Sekretariat sind die Probleme, die aufgrund des gesetzlichen Dualismus der Wettbewerbsbehörden entstehen können, aber offenbar in engen Schranken gehalten worden.“

Um das Jahr 2000 ergaben sich mehr oder weniger zufällig massive personelle Veränderungen in der Weko und im Sekretariat. Zugleich ruhten die formellen Verfahren weitgehend, indem wesentliche Kräfte der Wettbewerbsbehörden durch Arbeiten zur KG-Revision 2003 mit dem Hauptziel der Einführung direkter Sanktionen gebunden waren. Dabei bildeten sich gewisse Fronten zwischen mehr und weniger interventionsgeneigten Behördenmitgliedern, die nicht etwa zwischen Weko und Sekretariat, sodern eher quer durch Weko und Sekretariat verliefen. Dadurch hat sich der Dualismus oder die „Verzahnung“ der Wettbewerbsbehörden vertieft, bzw. ist die Trennung von Untersuchung und Entscheid bedeutend unschärfer geworden. Diese Trenn-Unschärfe wurde zusätzlich dadurch gefördert, dass im Minenfeld der naturgemäss kompetitiv ambivalenten Vertikalen Restriktionen eine enorme Zahl von Verfahren informell statt durch ordentliche Verfahren erledigt wurden. Informelle Lösungen bringen es mit sich, dass Verhaltensweisen oder Massnahmen mit Entscheidcharakter mit solchen mit Instruktionscharakter gewissermassen „zusammenfallen“. An solchen Verfahren waren deshalb in der Regel gleichzeitig Mitglieder der Weko – namentlich der Präsident und die Vizepräsidenten – sowie Mitglieder des Direktoriums und Sachbearbeiter des Sekretariats beteiligt. Es versteht sich von selbst, dass ein Sachbearbeiter und sein Chef des Sekretariats Mühe haben dürften, eigenständige Anträge aus einem Instruktionsverfahren abzuleiten, an welchem auch schon wichtige Exponenten der Entscheidbehörde beteiligt waren. Von einem Sekretariat in der Rolle des engagierten Staatsanwalts, der gut motivierte Entscheidanträge an ein unbefangenes Gericht stellt, kann unter solchen Umständen offensichtlich nicht mehr die Rede sein.

Nur nebenbei sei erwähnt, dass mit dieser „Verzahnung“ eine Abwertung der Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter einher geht. Dies sehe ich als Grund dafür, dass das Sekretariat mit zunehmender Hierarchiebildung versuchte, das gute Personal bei der Stange zu halten. War vor dem Jahr 2000 die flache Hierarchie mit Fachkarrieren und Leistungslohn das organisatorische Leitbild des Sekretariats, folgten nach den erwähnten Kompetenzverzahnungen hierarchische Leitern mit Fachreferenten, Hauptreferenten und entsprechenden Stellvertreterposten. In Anwaltskanzleien und Beratungsunternehmen, die durchaus ähnliche Aufgaben zu erfüllen haben wie das Sekretariat, jedoch einem harten Wettbewerbs- und Effizienzdruck ausgesetzt sind, sind keine solchen hierarchischen Zuspitzungen erkennbar. Daraus lässt sich folgern, dass zunehmende Trenn-Unschärfe zwischen Untersuchung und Entscheid negative Konsequenzen für die Effizienz mit sich bringt.

Es wird schon zur Genüge diskutiert, dass eine möglichst klipp und klare Trennung zwischen Untersuchung/Antrag und Entscheid gerade im Hinblick auf Sanktionen und hohe Bussen von entscheidender Bedeutung ist (vgl. wiederum den bereits erwähnten Beitrag von Emch). Vor dem Hintergrund dieser Diskussion erscheint es schon fast als tragikomisch, dass ausgerechnet im Vorfeld der Einführung der direkten Sanktionen diese Trennung immer weniger scharf geworden ist. Und unter den geschilderten Umständen ist schwer verständlich, dass sich die drei Weko-Ex-Präsidenten, die an dieser Entwicklung sehr unterschiedlich beteiligt waren, sich nunmehr  unisono gegen die klare Kursänderung des Bundesrates wenden. Die Aktion wird sogar absolut unverständlich, wenn man bedenkt, dass diese Analyse hier durchaus mit den Ergebnissen der Evaluationsarbeitsgruppe Verfahrensrecht und EMRK (Projektbericht P 10/11) übereinstimmt. Und Letztere haben den Bundesrat schliesslich veranlasst, der Reorganisation von Untersuchung und Entscheid nicht nur höchste Priorität, sondern auch eine einschneidende Lösung zu widmen (vgl. Evaluationsbericht des Bundesrats).

Nachtrag:
Die Ex-Präsidenten sind ebenso unisono der Auffassung, dass der bundesrätliche Vorschlag auch wegen einer Reihe von weiteren Aufgaben der Weko übers Ziel hinaus schiesse: Sie kann Empfehlungen zur Förderung des wirksamen Wettbewerbs und Gutachten zu Wettbewerbsfragen an Behörden sowie Stellungnahmen zu wirtschaftsrechtlichen Erlassen abgeben. Zudem hat sie die wettbewerbsgesetzlichen Rahmenbedingungen in der Öffentlichkeit zu vertreten. Ich bin aus vorwiegend politisch-ökonomischen Erwägungen der Auffassung, dass gerade diese sui generis politischen Aufgaben keinesfalls von einer Behörde wahrgenommen werden dürfen, die letztlich dann die Gesetze und Vorgaben interpretieren und verfügen muss. Ich werde dieser Frage eventuell einen weiteren Beitrag widmen.

Nur eine echte Meldemöglichkeit schafft Rechtssicherheit für die Unternehmen

Im Rahmen der KG-Revision soll das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG verbessert werden: einerseits soll die Widerspruchsfrist für die Wettbewerbsbehörde von fünf auf zwei Monate verkürzt werden, was die Rechtssicherheit für die Unternehmen erhöhen soll. Überdies soll nur noch die Eröffnung einer Untersuchung – und nicht wie bisher bereits die Eröffnung einer Vorabklärung – dazu führen, dass das Sanktionsrisiko wieder auflebt. Damit soll insbesondere die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsbedrohung verringert werden.

Leider werden diese Verbesserungsvorschläge die Defizite des heutigen Widerspruchsverfahrens nicht beseitigen können:

Ursprünglich sollte eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit dazu dienen, die Unbestimmtheit der kartellrechtlichen Normen (Art. 5 Abs. 3 und 4 sowie Art. 7 KG) zu kompensieren, da andernfalls die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Strafe nicht erfüllt sind (vgl. hierzu das Gutachten von Rhinow/Gurovits in: RPW 2001/3, 592). Da das Parlament bei einer solchen Lösung Missbräuche befürchtete, führte es die heute geltende Widerspruchsmöglichkeit der Wettbewerbsbehörde ein. Dadurch hat die Meldemöglichkeit jedoch – und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (135 II 60; vgl. dazu meinen Beitrag hier) – ihren Zweck verloren, Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu schaffen. Aus volkswirtschaftlicher Sicht werden mit der heutigen Regelung präventiv nicht nur Verhaltensweisen verhindert, die schädlich, sondern auch solche, die innovativ und prokompetitiv sind. Dies führt zu Effizienzverlusten.

Diese rechtlichen und praktischen Probleme des heutigen Widerspruchsverfahrens können durch den Vorschlag des Bundesrates nicht beseitigt werden:

Die im Erläuternden Bericht erwähnten Fälle, die von einer Verkürzung der Widerspruchsfrist auf zwei Monate profitieren – Vorhaben, die „aus kartellrechtlicher Sicht offensichtlich unbedenklich“ sind oder gar „keinen direkt sanktionierbaren Tatbestand betreffen“ -, sind bereits bei der heutigen Lösung mehrheitlich unproblematisch.

Rechtssicherheit brauchen die Unternehmen jedoch in Fällen, die sanktionierbar und gleichzeitig nicht offensichtlich unbedenklich sind. Wie die Erfahrung zeigt, wird die Wettbewerbsbehörde in diesen Fällen sowie bei komplexeren Vorhaben mindestens eine Vorabklärung eröffnen, weil die Zweimonatsfrist für eine Beurteilung zu kurz ist. Dies allein führt zwar noch nicht dazu, dass die Sanktionierbarkeit wieder auflebt, doch wird damit die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsdrohung nicht beseitigt: Da das Unternehmen nicht wissen kann, ob die in der Vorabklärung gewonnenen Erkenntnisse nicht doch noch zu einer Untersuchung führen, wird es sich hüten, Investitionen zu tätigen. Insbesondere bei grösseren Vorhaben ist es unrealistisch anzunehmen, dass das Unternehmen das Vorhaben vorläufig umsetzt, obwohl nicht klar ist, ob es eventuell wieder zum Marktaustritt gezwungen wird und die getätigten Investitionen deshalb verliert. Eine Erschliessung neuer Märkte lässt sich nicht mit „angezogener Handbremse“ durchführen.

Bei der laufenden KG-Revision muss der Zweck des Kartellgesetzes wieder in den Vordergrund gerückt werden. Es geht nicht darum, der Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit einzuräumen, möglichst hohe Sanktionen zu verhängen, um einen hohen Grad an Durchsetzung des Wettbewerbsrechts vorweisen oder einen jahrelangen Arbeitsaufwand rechtfertigen zu können. Ziel des Gesetzes ist es, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Das Aussprechen einer Sanktion ist demgegenüber nicht Gesetzeszweck, sondern diesem Zweck untergeordnet.

Da die mit der Einführung direkter Sanktionen bezweckte bessere Prävention nur erreicht werden kann, wenn das Verhaltensrecht ausreichend bestimmt ist, muss das zweite Revisionsziel (Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit) in den Vordergrund gestellt werden, zumal Massnahmen, welche die Entdeckungswahrscheinlichkeit erhöhen, wesentlich effektivere Mittel zur Kartellbekämpfung sind als die Androhung immer höherer Bussen.

Dieses Ziel wird mit der Einführung einer sanktionsbefreienden Meldung ohne Widerspruchsregelung erreicht. Wenn die Behörde durch die Meldung Kenntnis von der Verhaltensweisen erhält, kann sie im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse einschreiten, wenn Anhaltspunkte für schädliche Auswirkungen bestehen, und die Verhaltensweise untersagen, wenn sich dieser Befund bestätigt. Das mit dem Kartellgesetz angestrebte Verfassungsziel (Bekämpfung der Auswirkungen schädlicher Verhaltensweisen) wird auf diese Weise erreicht.

Das vom Parlament befürchtete Missbrauchspotenzial einer solchen Lösung ist nicht realistisch. Sollte ein Unternehmen tatsächlich so dreist sein, eine offensichtlich bedenkliche Verhaltensweise zu melden, kann die Wettbewerbsbehörde mittels vorsorglicher Massnahmen einschreiten und so unmittelbar den Gesetzeszweck (Verhinderung unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen) umsetzen. In allen anderen Fällen, in denen die Verhaltensweise aus kartellrechtlicher Sicht eben nicht offensichtlich bedenklich ist, kann es den Unternehmen kaum als Missbrauch vorgeworfen werden, wenn sie danach streben, mittels einer Meldung Rechtssicherheit zu erlangen und das Risiko von Millionenbussen auszuschliessen.

Gegen eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit könnte vorgebracht werden, dass die Wettbewerbsbehörde mit Meldungen überschwemmt würde. Allerdings kam der Bundesrat bereits in der KG-Revision von 2001 zum Schluss, dass sich der administrative Aufwand für die Wettbewerbsbehörden bei einer solchen Lösung in engen Grenzen hält.

Zur Frage des Selbstverschuldens

Sehr geehrter Herr Raass
Vielen herzlichen Dank für Ihre interessanten Ausführungen. Insbesondere die Auslegung, was unter Selbstverschulden zu verstehen ist, ist tatsächlich schwierig. Vielleicht hilft ein Vergleich mit dem Verschuldensbegriff des Haftpflichtrechts. Gemeinhin gilt dort, dass ein Verhalten als schuldhaft gilt, wenn es dem Handelnden persönlich zum Vorwurf gereicht, weil er in der gegebenen Situation anders hätte handeln sollen und anders hätte handeln können.
In Ihrem Blog führen Sie aus, die Evaluation des Kartellgesetzes durch economiesuisse zitierend: „Es ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, das einem Abnehmer einen derart grossen Teil seiner Produktion liefert, sich bewusst ist, dass bei Verlust dieses Abnehmers seine Existenz gefährdet ist. Es dürfte somit ausser Frage stehen, dass ein Unternehmen sich des Klumpenrisikos bewusst ist und daher kaum ohne Selbstverschulden ein derartiges Klumpenrisiko auf sich nimmt. Demnach bestünde der klärende Beitrag der WEKO zu der Fragestellung darin, dass es keine nicht selbstverschuldeten und damit schützenswerten Abhängigkeiten gibt. Ob die WEKO dies mit letzter Konsequenz so feststellen wollte, bleibt abzuwarten.“
Damit setzen Sie im Ergebnis Selbstverschulden mit der Tatsache gleich, dass sich ein Unternehmer bei Eingehen des Klumpenrisikos dessen „bewusst“ ist. Dies scheint verkürzt zu sein. Richtigerweise müsste doch gefragt werden, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln sollen und auch anders hätte handeln könnenDie Voraussetzung, dass das Unternehmen hätte anders handeln sollen, dürfte in der Abhängigkeitsbeziehung in der Regel gegeben sein. Damit konzentriert sich die Untersuchung auf das Erfordernis der Handlungsalternativen. Das heisst entscheidend für die Beantwortung der Frage nach dem Selbstverschulden ist insbesondere, ob das fragliche Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können, mit anderen Worten: ob dem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. Damit stellt sich aber sogleich die Frage, ob diese Untersuchung nicht identisch ist mit derjenigen, ob ein Unternehmen abhängig von einem anderen ist, da es bei letzteren ja auch im Wesentlichen um die Untersuchung geht, ob einem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten offen stehen. Meiner Meinung nach dürfte dies in der Regel zu verneinen sein, weil der Beurteilungshorizont verschieden ist: Die Frage, ob ein Unternehmen abhängig ist, erfolgt für die Gegenwart (oder jedenfalls für den Zeitpunkt, in dem das dem relativ marktmächtigen Unternehmen angelastete Verhalten stattfand). Die Frage, ob ein Unternehmen selbstverschuldet in eine Abhängigkeit geriet, ist demgegenüber für den Zeitpunkt der Eingehung der entsprechenden Beziehung zu beantworten, das heisst es ist retrospektiv zu beurteilen, ob dem betreffenden Unternehmen bei Eingehung der Beziehung Ausweichmöglichkeiten offen gestanden hätten.
Somit geht es bei der Beurteilung der Frage nach dem Selbstverschulden einer Abhängigkeit nicht bloss darum, sich des Klumpenrisikos bewusst“ zu sein. Vielmehr geht es um die Untersuchung, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können. Dabei ist diese Untersuchung aber nicht zu formalistisch zu handhaben, entscheidend ist die konkrete Situation im Einzelfall. So können etwa Handlungsalternativen auch dann „fehlen“, wenn diese wirtschaftlich betrachtet keinen Sinn gemacht hätten. Denn von keinem Unternehmen soll erwarten werden, dass es beispielsweise einen lukrativen Grossauftrag eines langjährigen Kunden ablehnt. Wirtschaftlich begründete Entscheidungen können also nicht zu einem Selbstverschulden im Sinne des Art. 4 Abs. 2 KG führen.
Auch der deutsche § 20 Abs. 2 GWB schützt nicht Unternehmen, die ihnen offenstehende zumutbare Ausweichmöglichkeiten ohne Mitwirkung des anderen Unternehmens verbauen (Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar GWB, § 20 Rz. 54, m.N.). Letzteres ist entscheidend: Das „andere“ Unternehmen – also das relativ marktmächtige – darf an der Abhängigkeit nicht mitgewirkt haben. Denn wirkt es mit, kann in der Regel kein Selbstverschulden des abhängigen Unternehmens vorliegen. In meiner Dissertation aus dem Jahre 2005 habe ich geschrieben:
„Entgegen der Auffassung der Wettbewerbskommission im Fall Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG – zu beachten ist, dass diese Verfügung vom 6. Dezember 2004 datiert – ist das von Pepsi vorgebrachte Argument, es liege keine selbstverschuldete Abhängigkeit von Pepsi gegenüber Feldschlösschen vor, da Feldschlösschen ohne Exklusivitätsklausel nicht bereit gewesen wäre, mit Pepsi einen Abfüllvertrag abzuschliessen, grundsätzlich beachtlich. Unter der zusätzlichen und wohl regelmässig vorliegenden Voraussetzung, dass auch die anderen Abfüller auf Exklusivität bestünden, ist eine so eingegangene Abhängigkeit nicht selbstverschuldet, da eine Diversifikationsstrategie, das heisst die Absicherung über mehrere Vertriebspartner gegen eine Änderung der Geschäftspolitik eines einzelnen Partners, nicht möglich wäre. Zudem ist es in der Regel effizienter und kostengünstiger, nur einen Vertriebspartner zu wählen. Eine solche Strategie sollte nicht ohne Weiteres als selbstverschuldetes Klumpenrisiko bewertet werden. Auch im deutschen Recht wird anerkannt, dass das schwerpunktmässige Ausrichten des Geschäftsbetriebs auf einen bestimmten Abnehmer oder Lieferanten unvermeidbar sein kann, so insbesondere dann, wenn ein Markenartikelhersteller seine Ware nur über ausschliesslich für ihn tätige Vertragshändler vertreibt. Schliesslich ist auch die von der Wettbewerbskommission vorgebrachte Möglichkeit, eventuell in Zusammenarbeit mit einem Partner ein eigenes Vertriebsnetz aufzubauen, in der Regel schon aus Kostengründen keine Alternative“ (Rz. 559 der Dissertation, Fussnoten im Zitat weggelassen).
Mit der hier vorgeschlagenen Auslegung des Wortes Selbstverschulden dürfte eine allfällige Vermutung nicht regelmässig umgestossen werden können, was ihr – wie Sie zu Recht festhalten –die von mir insbesondere angestrebte Wirkung der Erhöhung der Rechtssicherheit nähme. Zudem bestünde auch mit dieser Auslegung keine „Versicherung für Klumpenrisiken“, die der Gesetzgeber mit der Änderung des Art. 4 Abs. 2 KG nicht wollte.