Vertikale Abreden und Konsumentenschutz

Die Konsumentschutzorganisationen vertreten die Interessen der Konsumentinnen und Konsumenten. Im Kampf gegen die sog. „Hochpreisinsel Schweiz“ fordern SKS und Co. freie Parallelimporte und ein Verbot von Preisbindungen der zweiten Hand. Ausländische Anbieter von Markenartikeln sollen freien Zugang zum Schweizer Markt haben. Dem Detailhandel soll es ermöglicht werden, den offiziellen Importeur der Schweiz zu umgehen, um die Waren direkt im billigeren Ausland zu beziehen. Ausserdem sollen sich die einzelnen Händler beim Verkauf eines bestimmten Produkts (bspw. Nikon D3100) gegenseitig einen unerbittlichen Wettbewerb liefern.

Diese Forderungen sind in der Kartellgesetzrevision 2003 auf fruchtbaren Boden gestossen und haben zum Erlass des berühmten Art 5 Abs. 4 KG geführt, welcher Preisbindungen der zweiten Hand und bestimmte Formen von Gebietsabsprachen unter Generalverdacht und damit dem Risiko hoher Sanktionen unterstellt. Die Wettbewerbskommission ist in diesem Bereich nicht untätig geblieben und hat bereits diverse Unternehmen gebüsst: Gaba, Felco, Landi, Gebro, Eli Lilly, Pfizer, Bayer.

Klingt alles schön und gut. Doch lässt sich die Wirksamkeit der mit der Kartellgesetzrevision 2003 eingeführten Wunderwaffe im Kampf gegen die Hochpreisinsel Schweiz auch wissenschaftlich untermauern? Nein, der Mainstream der Ökonomen ist längst zur Erkenntnis gelangt, dass
  • Vertikalabreden für die Konsumentinnen und Konsumenten nur gerade dann schädlich sein können, wenn kein Interbrand-Wettbewerb besteht, bspw. weil es nur einen Anbieter eines spezifischen Gutes gibt (dieser Fall ist selten und dafür bräuchte es keine direkten Sanktionen);
  • bei genügend Interbrand-Wettbewerb sich Vertikalabreden wettbewerbsfördernd auswirken und damit das Wohl der Konsumentinnen und Konsumenten steigern;
  • eine strenge Politik gegenüber Vertikalabreden dazu führt, dass die Unternehmen aus Angst vor Sanktionen auf effiziente Vertriebsformen verzichten, worunter letztlich die Konsumentinnen und Konsumenten leiden;
  • eine strenge Politik gegenüber Vertikalabreden Unternehmen in die vertikale Integration drängt, weil Abreden innerhalb eines Konzerns nicht unter das Kartellgesetz fallen;
  • Hersteller, welche nicht über eigene Vertriebsorganisationen verfügen gegenüber vertikal integrierten Unternehmen benachteiligt werden.
Vgl. hierzu etwa Massimo Motta, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press 2004, Chapter 6, oder: Judith Cseres, Competition Law and Consumer Protection, Aspen Publ. 2005. Schade wird solche Literatur nicht auch von den Konsumenschutzorganisationen gelesen.
Wie geht es weiter? Der Bundesrat schlägt in der laufenden KG-Revision eine differenziertere Behandlung vertikaler Abreden vor und will damit das Problem eines allzu rigorosen Vorgehens gegenüber vertikalen Abreden lindern. Der Vorschlag ist leider halbherzig, wie Adrian Raass in seinem Post bereits zutreffend erläutert hat. Warum kommt der Bundesrat mit derart harmlosen Vorschlägen? Es ist zu vermuten, dass der politische Druck in diesem Bereich nach wie vor gross ist. Auch die Parlamentarier werden sich davor hüten, sich für eine mutigere Lösung auszusprechen. Denn tun sie dies, werden sie als „Sonntagsliberale“ abgestempelt.
Auch wenn die Forderungen der Konsumentenschutzorganisationen den Konsumenten und Konsumentinnen letztlich schaden, so nützen sie wenigsten den Anwälten und Beratern, welche auch künftig mit willkommenen Aufträgen in volkswirtschaftlich harmlosen Vertikalfällen bedient werden.

Änderungen der Bestimmungen zu vertikalen Vereinbarungen: Bloss Mehrkosten – kein zusätzlicher Nutzen erkennbar

Die Vermutung, wonach Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind, ist unhaltbar. In der Praxis hat sich diese Vermutung denn auch nicht bestätigt (vgl. Erläuternder Bericht, Seite 16). In der Revisionsvorlage wird deshalb vorgeschlagen, im Einzelfall und differenziert abzuwägen, ob solche Vereinbarungen tatsächlich volkswirtschaftlich schädlich sind. Gleichzeitig sollen diese Vereinbarungen weiterhin mit Sanktionen belegt werden, falls sie sich als unzulässig erweisen.
Abgesehen davon, dass die Sanktionierung solcher Vereinbarungen in der Praxis bereits daran scheitern müsste, dass sie das im Strafprozessrecht verankerte Bestimmtheitsgebot verletzt – wie kann sich jemand im Voraus normkonform verhalten, wenn erst im Nachhinein im Einzelfall und differenziert abgewogen wird, ob das Verhalten gesetzeskonform ist -, stellt sich die Frage nach dem konkreten Nutzen, den eine solche Gesetzesänderung erzielen könnte.

Ein Unternehmen kann bereits heute davon ausgehen, dass sich die Vermutung widerlegen lässt, wonach Preisbindungen oder Gebietsexklusivitäten den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Streichung dieser in Art. 5 Abs. 4 KG verankerten Vermutung wäre deshalb ein bloss symbolischer Akt – immerhin! -, hätte wegen der Beibehaltung der Sanktionsdrohung aber keine praktischen Auswirkungen.

Vorgeschlagen wird in der Revisionsvorlage auch die Einführung von so genannten „safe harbours“, d.h. von Marktanteilsschwellen, unterhalb welchen vertikale Vereinbarungen gleich welcher Art als zulässig (unerheblich) gelten. Das wäre grundsätzlich zu begrüssen. Aber:

  • Die im Erläuternden Bericht erwähnte Marktanteilsschwelle von 15% ist sehr niedrig. Ein Unternehmen, welches „bloss“ 15% des Marktes bedient, sieht sich einem starken Wettbewerbsdruck von Seiten der anderen Anbieter ausgesetzt – diese bedienen immerhin ein Vielfaches des Marktes, nämlich 85%. Bei einem Marktanteil von z.B. 30% – wie er implizit im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle für Vertikalverhältnisse massgebend ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüsse) – würden nach wie vor 70% des Marktes durch konkurrenzierende Produkte abgedeckt. Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, dass eine vertikale Vereinbarung irgendwelche schädlichen Auswirkungen hat.
  • Zudem ist die Abgrenzung des relevanten Marktes regelmässig strittig. Ein Unternehmen kann deshalb nicht im Voraus wissen, wie die Behörde den Markt und damit die Marktanteile bestimmen wird.
  • Kommt hinzu, dass ein Unterschreiten der Marktanteilsschwelle von 15% nur „in der Regel“ zur Zulässigkeit der vertikalen Vereinbarung führt, also selbst bloss eine Vermutung ist (vgl. das „i.d.R.“ im Erläuternden Bericht, Seite 17). Es ist wenig wahrscheinlich, dass die Wettbewerbsbehörde ihre Praxis radikal ändern würde und von den so genannten „qualitativ schwerwiegenden“ Wettbewerbsabreden wegkommt (Zwischenfrage: Was hat dieses qualitative Kriterium mit Wettbewerb zu tun?).

Die „safe harbours“ werden damit aller Voraussicht nach bloss dem Namen nach „safe“ sein. Für die Unternehmen wird der Nutzen deshalb verschwindend, der zusätzliche Aufwand zur Sicherstellung der Compliance aber erheblich sein.
Bereits die Gesetzesänderung würde Behörden, Unternehmen und Beratern viel Aufwand bescheren (letzteren natürlich in Form von Aufträgen). Noch mehr kosten dürften indessen die Anpassungen der Bekanntmachungen (Vertikalbekanntmachung und Kfz-Bekanntmachung) sowie der Erläuterungen. Die vertikale Vereinbarungen betreffenden Bekanntmachungen und Erläuterungen umfassen bereits heute fast 30 Seiten und werden mit jeder Änderung länger. Die Kosten für deren Implementierung tragen insbesondere die Unternehmen in Form von Salären und Arbeitsplatzaufwendungen für spezialisierte Mitarbeiter sowie – der Löwenanteil – Anwaltshonoraren. Diesen Kosten steht wie beschrieben kein zählbarer Nutzen gegenüber.
Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten sind bereits heute mit Sanktionen bedroht. Die Revisionsvorlage will daran festhalten. Insofern würde eine Gesetzesrevision diesbezüglich weder zusätzliche Kosten noch zusätzlichen Nutzen generieren. Die Sanktionsdrohung ist indes fehl am Platz und wirkt sich kontraproduktiv aus (ich habe dies anhand einer Kosten-/Nutzenanalyse hier gezeigt). Die Sanktionsdrohung soll präventiv wirken (vgl. BBl 2002 2022 ff.). Ist allerdings – wie hier – nicht von Vorneherein klar, welches das verpönte Verhalten ist, dann gibt es präventiv nichts zu verhindern. Das Weiterbestehen dieser Drohung wird somit auch in Zukunft viele nützliche und damit wettbewerbsfördernde Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten verhindern und auf diese Weise der Volkswirtschaft schaden. Dies gilt insbesondere, wenn Anwälte und Unternehmensjuristen die Sanktionsdrohung dazu benützen, um pauschal vor solchen Vereinbarungen zu warnen, ja sie sogar als verboten zu bezeichnen (mir sind solche Beispiele aus der Praxis bekannt) und damit faktisch ein Verbot von Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten bewirken. Dass die Sanktionsdrohung notwendig sei, weil nur so genügend Druck aufgebaut werden könne, damit von Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten abgesehen werde, ist deshalb kein Grund für die Beibehaltung der Sanktionsdrohung, sondern vielmehr ein Grund für deren Abschaffung.
Die Lösung liegt auf der Hand: Ersatzlose Streichung von Art. 5 Abs. 4 KG.

Senkung der Eingreifschwelle bei der Zusammenschlusskontrolle: Mehraufwand und mehr ungerechtfertigte Eingriffe, aber kein Mehrnutzen

Die Revisionsvorlage sieht vor, die Eingreifschwellen bei der Fusionskontrolle zu senken, weil die heutigen Bestimmungen zu wenig wirksam, d.h. zu permissiv seien (vgl. den Erläuternden Bericht auf Seite 21). Man würde erwarten, dass die mangelnde Wirksamkeit der aktuellen Eingreifschwellen (vgl. Art. 10 KG) an Beispielen illustriert würde. Im Erläuternden Bericht sollten demnach Zusammenschlüsse erwähnt werden, welche in der Vergangenheit nur deshalb realisiert werden konnten, weil die Bestimmungen des Kartellgesetzes zu wenig griffig ausgestaltet sind. Im Erläuternden Bericht ist allerdings nichts Derartiges zu finden.

Theoretisch mag es zwar zutreffen, dass mit den heutigen Eingreifschwellen nicht alle irgendwie denkbaren negativen Auswirkungen von Zusammenschlüssen erfasst werden. Praktisch sind daran aber erhebliche Zweifel angebracht. Unternehmenszusammenschlüsse müssen rasch vollzogen werden, damit sie erfolgreich sind. Andauernde Unsicherheiten über Besitzverhältnisse, Struktur, Strategie, Arbeitsplätze etc. sind für ein Unternehmen tödlich. Ein negativer Entscheid der Wettbewerbsbehörde über ein Zusammenschlussvorhaben führt deshalb in aller Regel zur Aufgabe des Vorhabens oder Auflagen und Bedingungen werden akzeptiert, auch wenn die Zusammenschlussparteien der Meinung sind, diese seien nicht gerechtfertigt. Beschwerden ans Bundesverwaltungsgericht oder ans Bundesgericht sind wegen der langen Verfahrensdauer in aller Regel keine Option und unterbleiben deshalb. Tatsache ist somit, dass der Erläuternde Bericht keinen einzigen Fall nennt (und wohl auch nicht nennen könnte), bei welchem die Wettbewerbsbehörde wegen den angeblich zu permissiven Eingreifschwellen nicht hat intervenieren können.

In der Praxis waren hingegen zahlreiche Eingriffe zu beobachten – ob zu Recht oder zu Unrecht, sei hier dahingestellt. Es ist deshalb nicht zu erkennen, welchen Nutzen die vorgeschlagene Senkung der Eingreifschwelle erzielen könnte.

Zu erwägen wären indessen nicht nur der potenzielle Nutzen einer Regulierung, sondern ebenso deren potenzieller Schaden. Offensichtlich ist der Schaden, welcher den Unternehmen und den Behörden aus dem zusätzlichen Aufwand entstehen wird, falls die Eingreifschwellen tatsächlich gesenkt werden. Dies gilt insbesondere, falls der in der EU zur Anwendung gelangende SIEC (significant impediment to effective competition) – Test übernommen würde. Dabei würden nicht nur unbestimmte Begriffe wie „erhebliche Wettbewerbsbeschränkung“ in die Zusammenschlusskontrolle übernommen, welche bereits in anderen Bestimmungen (Art. 5 KG) zu finden, aber auch dort für den Rechtsanwender völlig unklar sind, sondern es wäre neu auch eine Effizienzverteidigung zu argumentieren.

Eine Senkung der Eingreifschwellen bedeutet indessen nicht bloss Zusatzaufwand, sondern auch eine Erhöhung der Gefahr ungerechtfertigter Eingriffe. Gerade die Beurteilung von Zusammenschlüssen ist ein Blick in die Zukunft und damit in die Kristallkugel. Die Gefahr sich zu irren, ist deshalb sehr gross. Insbesondere in einem Erlass, der den Wettbewerb fördern soll, ist im Zweifelsfall der Marktmechanismus der Staatsintervention vorzuziehen. Aus diesen Gründen hat sich der Gesetzgeber bei der Einführung der Zusammenschlusskontrolle auch dafür entschieden, die Hürden für einen Eingriff hoch anzusetzen (vgl. BBl 1995 I 583 ff.). Wie weiter oben gezeigt, haben sich diese Hürden in der Praxis nicht als zu hoch erwiesen. Eine Senkung der Eingreifschwelle würde deshalb aller Voraussicht nach die Zahl ungerechtfertigter Staatseingriffe erhöhen, aber keinen zusätzliche Nutzen stiften.

Fazit: Der Erläuternde Bericht zur Revisionsvorlage macht Vorteile aus, wo keine zu finden sind. Demgegenüber werden die potenziellen Schäden, wenn überhaupt erwähnt, als zu gering eingestuft. Die vorgeschlagene Senkung der Eingreifschwelle bei der Fusionskontrolle hätte aller Voraussicht nach insgesamt negative Auswirkungen auf die Volkswirtschaft.