Ein Weihnachtsmärchen

Es war einmal ein Bäcker.
Der verkaufte sein Brot billiger als die anderen Bäcker.
Das goutierten Letztere nicht.
Also sprachen sie: „Entweder du verkaufst dein Brot zu unsern Preisen
oder wir sorgen dafür,
dass du kein Mehl mehr erhältst.“
Da ging der Bäcker zu Salomo und klagte:
„Wettbewerb wollt‘ ich treiben,
doch unmöglich ist’s, denn alle Müller, Mehlhändler, Bäcker und Konditoren
sind darob so erzürnt,
dass kein Mehl mir mehr geliefert wird.“
In seiner Weisheit befand Salomo,
dass solch kollektive Massnahmen unrechtmässige Boykotte seien
und sprach dem Bäcker Schadenersatz zu.

Nicht selten waren solch unrechtmässige Boykotte: Auch Kioskinhaber, Uhrenfabrikaten, Glashändler, Tabakhändler und Detailhändler und andere ersuchten Salomo in ähnlicher Sache um Recht.
Und Salomo entschied, dass eine organisierte Meidung eines Gewerbetreibenden ein Boykott sei,
der den gemiedenen Gewerbetreibenden erheblich in der Ausübung des Wettbewerbs behindere
und nur gerechtfertigt sei, wenn der Boykott offensichtlich überwiegende berechtigte Interessen verfolge.

Beeindruckt von den Erlebnissen des Bäckers, des Kioskinhabers, des Uhrenfabrikaten, des Tabakhändlers, der Detailhändler und anderer
und nochmals anderer,
die auch unter Boykotten zu leiden, Salomo indes nicht angerufen, sondern ihre Probleme anders gelöst hatten,
nahmen sich gelehrte Männer der Sache an und meinten,
dass jedermann jederzeit die Möglichkeit haben müsste, Wettbewerb zu treiben.
Der Wettbewerb müsse also möglich und die Marktteilnehmer diesbezüglich frei sein.

Belehrt durch die Weisheit Salomos und der gelehrten Männer
erliessen die Volkstribune ein Gesetz,
das den möglichen Wettbewerb möglich machen sollte.
Im Verlaufe der Zeit musste der mögliche Wettbewerb
nicht mehr nur möglich,
sondern auch wirksam sein.
Über die Wirksamkeit dieses Wettbewerbs
zogen andere gelehrte Männer und – mit der Zeit immer mehr – auch gelehrte Frauen
Bilanz.
Sie saldierten dazu
alle nützlichen und schädlichen Auswirkungen von erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen
wie die Auswirkungen auf die Wettbewerbsfreiheit, das Wettbewerbsausmass, die Herstellungs- und Vertriebskosten, die Preise, die Qualität, die Versorgung, die Struktur des Wirtschaftszweiges, die Landesteile, die Konkurrenzfähigkeit einheimischer Unternehmen im In- und Ausland und die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer und Konsumenten – also Äpfel und Birnen.

Dann kam das Zeitalter des Paradigmenwechsels:
Nicht mehr der erheblich betroffene Einzelne,
sondern der erheblich beschränkte Wettbewerb
war fortan von der erheblichen Beschränkung zu befreien.
Aber schwer erwies sich’s auseinanderzuhalten,
die Betroffenheit des Einzelnen
und jene des Wettbewerbs.
Die gelehrten Männer und Frauen fürchteten Schlimmes,
wenn der Einzelne beschränkt ist in der Freiheit,
den Preis zu verlangen wie er will.
Schlimm ist’s,
wenn der Eine, der die Ware produziert,
dem Anderen, der sie vertreibt,
sagt, ich geb‘ meine Ware her,
aber nur, wenn du den Preis verlangst, der mir genehm.
Unwichtig ist’s,
wenn daneben tausend Andere
mit ähnlicher Ware Wettbewerb treiben.

Da hätt‘ unser Bäcker
– mittlerweile wohl verstorben –
gerufen: „Warum soll ich nicht mit dem Einen die Verträge schliessen,
wie mir’s beliebt,
wenn daneben tausend Andere Wettbewerb treiben!
Ganz anders war mein Begehren:
Tausend Andere mieden mich,
weil ich Wettbewerb treiben wollte.
Verhindert war der Wettbewerb
und mein Geschäft.
Zu Recht hat Salomo damals befunden,
dass der Boykott Unrecht sei.
Worin aber liegt die Weisheit,
dem Einen zu verbieten,
mit dem Anderen
was beliebt zu vereinbaren,
wenn dadurch weder Wettbewerb
noch Geschäft verdorben wird?“

Und wenn sie nicht gestorben sind, wundern sich der Bäcker, der Kioskinhaber, der Uhrenfabrikant, der Tabakhändler, der Detailhändler und viele andere noch heute
ob der Bescherung.

Ex-Präsidenten gegen die Schaffung eines Wettbewerbsgerichts

In seinem Blog-Beitrag vom 21. September bzw. seinem Artikel „Gefährliche Doppelrolle von Wettbewerbsbehörden“ in der NZZ vom 28. Mai 2010 zeigt Daniel Emch mit verfahrensrechtlichen und mehr oder weniger explizit politökonomischen Argumenten auf, weshalb die vom Bundesrat vorgeschlagene Schaffung eines Wettbewerbsgerichts nötig und richtig ist. Dadurch werde die Trennung zwischen Untersuchungs- und Entscheidfunktion sowie eine Entkoppelung zwischen politischem Auftrag und richterlicher Entscheidungsgewalt der Wettbewerbsbehörde herbeigeführt.

In der NZZ vom 16. November 2010 (Fokus der Wirtschaft, S. 31 – leider nicht online verfügbar) melden sich mit Pierre Tercier, Roland von Büren und Walter Stoffel gleich drei professorale Juristen, die in ebendieser Reihenfolge das Weko-Präsidium innehatten, zu Wort. Der Titel ihres Beitrags „Für eine ernsthafte Durchsetzung des Wettbewerbsrecht“ entbehrt übrigens nicht einer gewissen selbstironisierenden Komponente, sofern er tatsächlich von den Autoren und nicht von der NZZ gesetzt wurde. Ihrer Auffassung, dass die Trennung von Untersuchung und Entscheid in der Praxis bereits befolgt werde, jedoch im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit gegen aussen durch organisatorische Massnahmen noch etwas besser sichtbar gemacht werden könne, wogegen mit dem bundesrätlichen Vorschlag weit über das Ziel hinausgeschossen würde, muss aus verschiedenen Gründen widersprochen werden.


Die Trennung von Untersuchung und Entscheid wurde immer weniger befolgt
Prof. Tercier präsidierte 1989 bis 1995 die Kartellkommission, anschliessend bis 1998 die Weko. Prof. von Büren war ab 1996 Vizepräsident und ab 1998 Präsident. Prof. Stoffel  übernahm die Präsidentschaft ab Herbst 2003 bis 2010, nachdem er ab1998 bereits als Vizepräsident geamtet hatte. Ich arbeitete von Anfang 1997 bis Ende 2000 als Vizedirektor und Leiter „Produktemärkte“ unter den Präsidenten Tercier und von Büren sowie unter den Kammerpräsidenten Tercier und Stoffel im Sekretariat. In diesen ersten Jahren des neuen Kartellgesetzes (KG 1995) wurde zwischen dem Weko-Präsidium (Präsidenten und zwei Vizepräsidenten) sowie dem Direktorium des Sekretariats (Direktor und vier Vizedirektoren) zwar zunehmend über die Kompetenzen von Weko und Sekretariat diskutiert, doch wurde die Trennung von Untersuchung und Entscheid im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten vollzogen. Prof. Yvo Hangartner, der im Jahr 2000 im Auftrag des EVD die damaligen Verfügungen der Weko zu begutachten hatte, stellte der Weko und dem Sekretariat in Bezug auf die Umsetzung dieser Möglichkeiten in der Tat ein recht gutes Zeugnis aus (RPW 2000/3, 532 ff.). Folgendes Zitat (a.a.O., 544) zeigt, dass Hangartner in der gesetzlich vorgesehenen Kompetenzzuordnung einen latent problematischen Dualismus (an anderer Stelle spricht er von „Verzahnung“) erkennt, der aber nach seiner Einschätzung damals noch nicht zu akuten Problemen geführt hat:

„Wegen der guten Zusammenarbeit von Weko und  Sekretariat sind die Probleme, die aufgrund des gesetzlichen Dualismus der Wettbewerbsbehörden entstehen können, aber offenbar in engen Schranken gehalten worden.“

Um das Jahr 2000 ergaben sich mehr oder weniger zufällig massive personelle Veränderungen in der Weko und im Sekretariat. Zugleich ruhten die formellen Verfahren weitgehend, indem wesentliche Kräfte der Wettbewerbsbehörden durch Arbeiten zur KG-Revision 2003 mit dem Hauptziel der Einführung direkter Sanktionen gebunden waren. Dabei bildeten sich gewisse Fronten zwischen mehr und weniger interventionsgeneigten Behördenmitgliedern, die nicht etwa zwischen Weko und Sekretariat, sodern eher quer durch Weko und Sekretariat verliefen. Dadurch hat sich der Dualismus oder die „Verzahnung“ der Wettbewerbsbehörden vertieft, bzw. ist die Trennung von Untersuchung und Entscheid bedeutend unschärfer geworden. Diese Trenn-Unschärfe wurde zusätzlich dadurch gefördert, dass im Minenfeld der naturgemäss kompetitiv ambivalenten Vertikalen Restriktionen eine enorme Zahl von Verfahren informell statt durch ordentliche Verfahren erledigt wurden. Informelle Lösungen bringen es mit sich, dass Verhaltensweisen oder Massnahmen mit Entscheidcharakter mit solchen mit Instruktionscharakter gewissermassen „zusammenfallen“. An solchen Verfahren waren deshalb in der Regel gleichzeitig Mitglieder der Weko – namentlich der Präsident und die Vizepräsidenten – sowie Mitglieder des Direktoriums und Sachbearbeiter des Sekretariats beteiligt. Es versteht sich von selbst, dass ein Sachbearbeiter und sein Chef des Sekretariats Mühe haben dürften, eigenständige Anträge aus einem Instruktionsverfahren abzuleiten, an welchem auch schon wichtige Exponenten der Entscheidbehörde beteiligt waren. Von einem Sekretariat in der Rolle des engagierten Staatsanwalts, der gut motivierte Entscheidanträge an ein unbefangenes Gericht stellt, kann unter solchen Umständen offensichtlich nicht mehr die Rede sein.

Nur nebenbei sei erwähnt, dass mit dieser „Verzahnung“ eine Abwertung der Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter einher geht. Dies sehe ich als Grund dafür, dass das Sekretariat mit zunehmender Hierarchiebildung versuchte, das gute Personal bei der Stange zu halten. War vor dem Jahr 2000 die flache Hierarchie mit Fachkarrieren und Leistungslohn das organisatorische Leitbild des Sekretariats, folgten nach den erwähnten Kompetenzverzahnungen hierarchische Leitern mit Fachreferenten, Hauptreferenten und entsprechenden Stellvertreterposten. In Anwaltskanzleien und Beratungsunternehmen, die durchaus ähnliche Aufgaben zu erfüllen haben wie das Sekretariat, jedoch einem harten Wettbewerbs- und Effizienzdruck ausgesetzt sind, sind keine solchen hierarchischen Zuspitzungen erkennbar. Daraus lässt sich folgern, dass zunehmende Trenn-Unschärfe zwischen Untersuchung und Entscheid negative Konsequenzen für die Effizienz mit sich bringt.

Es wird schon zur Genüge diskutiert, dass eine möglichst klipp und klare Trennung zwischen Untersuchung/Antrag und Entscheid gerade im Hinblick auf Sanktionen und hohe Bussen von entscheidender Bedeutung ist (vgl. wiederum den bereits erwähnten Beitrag von Emch). Vor dem Hintergrund dieser Diskussion erscheint es schon fast als tragikomisch, dass ausgerechnet im Vorfeld der Einführung der direkten Sanktionen diese Trennung immer weniger scharf geworden ist. Und unter den geschilderten Umständen ist schwer verständlich, dass sich die drei Weko-Ex-Präsidenten, die an dieser Entwicklung sehr unterschiedlich beteiligt waren, sich nunmehr  unisono gegen die klare Kursänderung des Bundesrates wenden. Die Aktion wird sogar absolut unverständlich, wenn man bedenkt, dass diese Analyse hier durchaus mit den Ergebnissen der Evaluationsarbeitsgruppe Verfahrensrecht und EMRK (Projektbericht P 10/11) übereinstimmt. Und Letztere haben den Bundesrat schliesslich veranlasst, der Reorganisation von Untersuchung und Entscheid nicht nur höchste Priorität, sondern auch eine einschneidende Lösung zu widmen (vgl. Evaluationsbericht des Bundesrats).

Nachtrag:
Die Ex-Präsidenten sind ebenso unisono der Auffassung, dass der bundesrätliche Vorschlag auch wegen einer Reihe von weiteren Aufgaben der Weko übers Ziel hinaus schiesse: Sie kann Empfehlungen zur Förderung des wirksamen Wettbewerbs und Gutachten zu Wettbewerbsfragen an Behörden sowie Stellungnahmen zu wirtschaftsrechtlichen Erlassen abgeben. Zudem hat sie die wettbewerbsgesetzlichen Rahmenbedingungen in der Öffentlichkeit zu vertreten. Ich bin aus vorwiegend politisch-ökonomischen Erwägungen der Auffassung, dass gerade diese sui generis politischen Aufgaben keinesfalls von einer Behörde wahrgenommen werden dürfen, die letztlich dann die Gesetze und Vorgaben interpretieren und verfügen muss. Ich werde dieser Frage eventuell einen weiteren Beitrag widmen.

Nur eine echte Meldemöglichkeit schafft Rechtssicherheit für die Unternehmen

Im Rahmen der KG-Revision soll das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG verbessert werden: einerseits soll die Widerspruchsfrist für die Wettbewerbsbehörde von fünf auf zwei Monate verkürzt werden, was die Rechtssicherheit für die Unternehmen erhöhen soll. Überdies soll nur noch die Eröffnung einer Untersuchung – und nicht wie bisher bereits die Eröffnung einer Vorabklärung – dazu führen, dass das Sanktionsrisiko wieder auflebt. Damit soll insbesondere die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsbedrohung verringert werden.

Leider werden diese Verbesserungsvorschläge die Defizite des heutigen Widerspruchsverfahrens nicht beseitigen können:

Ursprünglich sollte eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit dazu dienen, die Unbestimmtheit der kartellrechtlichen Normen (Art. 5 Abs. 3 und 4 sowie Art. 7 KG) zu kompensieren, da andernfalls die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Strafe nicht erfüllt sind (vgl. hierzu das Gutachten von Rhinow/Gurovits in: RPW 2001/3, 592). Da das Parlament bei einer solchen Lösung Missbräuche befürchtete, führte es die heute geltende Widerspruchsmöglichkeit der Wettbewerbsbehörde ein. Dadurch hat die Meldemöglichkeit jedoch – und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (135 II 60; vgl. dazu meinen Beitrag hier) – ihren Zweck verloren, Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu schaffen. Aus volkswirtschaftlicher Sicht werden mit der heutigen Regelung präventiv nicht nur Verhaltensweisen verhindert, die schädlich, sondern auch solche, die innovativ und prokompetitiv sind. Dies führt zu Effizienzverlusten.

Diese rechtlichen und praktischen Probleme des heutigen Widerspruchsverfahrens können durch den Vorschlag des Bundesrates nicht beseitigt werden:

Die im Erläuternden Bericht erwähnten Fälle, die von einer Verkürzung der Widerspruchsfrist auf zwei Monate profitieren – Vorhaben, die „aus kartellrechtlicher Sicht offensichtlich unbedenklich“ sind oder gar „keinen direkt sanktionierbaren Tatbestand betreffen“ -, sind bereits bei der heutigen Lösung mehrheitlich unproblematisch.

Rechtssicherheit brauchen die Unternehmen jedoch in Fällen, die sanktionierbar und gleichzeitig nicht offensichtlich unbedenklich sind. Wie die Erfahrung zeigt, wird die Wettbewerbsbehörde in diesen Fällen sowie bei komplexeren Vorhaben mindestens eine Vorabklärung eröffnen, weil die Zweimonatsfrist für eine Beurteilung zu kurz ist. Dies allein führt zwar noch nicht dazu, dass die Sanktionierbarkeit wieder auflebt, doch wird damit die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsdrohung nicht beseitigt: Da das Unternehmen nicht wissen kann, ob die in der Vorabklärung gewonnenen Erkenntnisse nicht doch noch zu einer Untersuchung führen, wird es sich hüten, Investitionen zu tätigen. Insbesondere bei grösseren Vorhaben ist es unrealistisch anzunehmen, dass das Unternehmen das Vorhaben vorläufig umsetzt, obwohl nicht klar ist, ob es eventuell wieder zum Marktaustritt gezwungen wird und die getätigten Investitionen deshalb verliert. Eine Erschliessung neuer Märkte lässt sich nicht mit „angezogener Handbremse“ durchführen.

Bei der laufenden KG-Revision muss der Zweck des Kartellgesetzes wieder in den Vordergrund gerückt werden. Es geht nicht darum, der Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit einzuräumen, möglichst hohe Sanktionen zu verhängen, um einen hohen Grad an Durchsetzung des Wettbewerbsrechts vorweisen oder einen jahrelangen Arbeitsaufwand rechtfertigen zu können. Ziel des Gesetzes ist es, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Das Aussprechen einer Sanktion ist demgegenüber nicht Gesetzeszweck, sondern diesem Zweck untergeordnet.

Da die mit der Einführung direkter Sanktionen bezweckte bessere Prävention nur erreicht werden kann, wenn das Verhaltensrecht ausreichend bestimmt ist, muss das zweite Revisionsziel (Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit) in den Vordergrund gestellt werden, zumal Massnahmen, welche die Entdeckungswahrscheinlichkeit erhöhen, wesentlich effektivere Mittel zur Kartellbekämpfung sind als die Androhung immer höherer Bussen.

Dieses Ziel wird mit der Einführung einer sanktionsbefreienden Meldung ohne Widerspruchsregelung erreicht. Wenn die Behörde durch die Meldung Kenntnis von der Verhaltensweisen erhält, kann sie im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse einschreiten, wenn Anhaltspunkte für schädliche Auswirkungen bestehen, und die Verhaltensweise untersagen, wenn sich dieser Befund bestätigt. Das mit dem Kartellgesetz angestrebte Verfassungsziel (Bekämpfung der Auswirkungen schädlicher Verhaltensweisen) wird auf diese Weise erreicht.

Das vom Parlament befürchtete Missbrauchspotenzial einer solchen Lösung ist nicht realistisch. Sollte ein Unternehmen tatsächlich so dreist sein, eine offensichtlich bedenkliche Verhaltensweise zu melden, kann die Wettbewerbsbehörde mittels vorsorglicher Massnahmen einschreiten und so unmittelbar den Gesetzeszweck (Verhinderung unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen) umsetzen. In allen anderen Fällen, in denen die Verhaltensweise aus kartellrechtlicher Sicht eben nicht offensichtlich bedenklich ist, kann es den Unternehmen kaum als Missbrauch vorgeworfen werden, wenn sie danach streben, mittels einer Meldung Rechtssicherheit zu erlangen und das Risiko von Millionenbussen auszuschliessen.

Gegen eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit könnte vorgebracht werden, dass die Wettbewerbsbehörde mit Meldungen überschwemmt würde. Allerdings kam der Bundesrat bereits in der KG-Revision von 2001 zum Schluss, dass sich der administrative Aufwand für die Wettbewerbsbehörden bei einer solchen Lösung in engen Grenzen hält.