Nur eine echte Meldemöglichkeit schafft Rechtssicherheit für die Unternehmen

Im Rahmen der KG-Revision soll das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG verbessert werden: einerseits soll die Widerspruchsfrist für die Wettbewerbsbehörde von fünf auf zwei Monate verkürzt werden, was die Rechtssicherheit für die Unternehmen erhöhen soll. Überdies soll nur noch die Eröffnung einer Untersuchung – und nicht wie bisher bereits die Eröffnung einer Vorabklärung – dazu führen, dass das Sanktionsrisiko wieder auflebt. Damit soll insbesondere die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsbedrohung verringert werden.

Leider werden diese Verbesserungsvorschläge die Defizite des heutigen Widerspruchsverfahrens nicht beseitigen können:

Ursprünglich sollte eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit dazu dienen, die Unbestimmtheit der kartellrechtlichen Normen (Art. 5 Abs. 3 und 4 sowie Art. 7 KG) zu kompensieren, da andernfalls die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Strafe nicht erfüllt sind (vgl. hierzu das Gutachten von Rhinow/Gurovits in: RPW 2001/3, 592). Da das Parlament bei einer solchen Lösung Missbräuche befürchtete, führte es die heute geltende Widerspruchsmöglichkeit der Wettbewerbsbehörde ein. Dadurch hat die Meldemöglichkeit jedoch – und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (135 II 60; vgl. dazu meinen Beitrag hier) – ihren Zweck verloren, Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu schaffen. Aus volkswirtschaftlicher Sicht werden mit der heutigen Regelung präventiv nicht nur Verhaltensweisen verhindert, die schädlich, sondern auch solche, die innovativ und prokompetitiv sind. Dies führt zu Effizienzverlusten.

Diese rechtlichen und praktischen Probleme des heutigen Widerspruchsverfahrens können durch den Vorschlag des Bundesrates nicht beseitigt werden:

Die im Erläuternden Bericht erwähnten Fälle, die von einer Verkürzung der Widerspruchsfrist auf zwei Monate profitieren – Vorhaben, die „aus kartellrechtlicher Sicht offensichtlich unbedenklich“ sind oder gar „keinen direkt sanktionierbaren Tatbestand betreffen“ -, sind bereits bei der heutigen Lösung mehrheitlich unproblematisch.

Rechtssicherheit brauchen die Unternehmen jedoch in Fällen, die sanktionierbar und gleichzeitig nicht offensichtlich unbedenklich sind. Wie die Erfahrung zeigt, wird die Wettbewerbsbehörde in diesen Fällen sowie bei komplexeren Vorhaben mindestens eine Vorabklärung eröffnen, weil die Zweimonatsfrist für eine Beurteilung zu kurz ist. Dies allein führt zwar noch nicht dazu, dass die Sanktionierbarkeit wieder auflebt, doch wird damit die innovationshemmende Wirkung der Sanktionsdrohung nicht beseitigt: Da das Unternehmen nicht wissen kann, ob die in der Vorabklärung gewonnenen Erkenntnisse nicht doch noch zu einer Untersuchung führen, wird es sich hüten, Investitionen zu tätigen. Insbesondere bei grösseren Vorhaben ist es unrealistisch anzunehmen, dass das Unternehmen das Vorhaben vorläufig umsetzt, obwohl nicht klar ist, ob es eventuell wieder zum Marktaustritt gezwungen wird und die getätigten Investitionen deshalb verliert. Eine Erschliessung neuer Märkte lässt sich nicht mit „angezogener Handbremse“ durchführen.

Bei der laufenden KG-Revision muss der Zweck des Kartellgesetzes wieder in den Vordergrund gerückt werden. Es geht nicht darum, der Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit einzuräumen, möglichst hohe Sanktionen zu verhängen, um einen hohen Grad an Durchsetzung des Wettbewerbsrechts vorweisen oder einen jahrelangen Arbeitsaufwand rechtfertigen zu können. Ziel des Gesetzes ist es, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Das Aussprechen einer Sanktion ist demgegenüber nicht Gesetzeszweck, sondern diesem Zweck untergeordnet.

Da die mit der Einführung direkter Sanktionen bezweckte bessere Prävention nur erreicht werden kann, wenn das Verhaltensrecht ausreichend bestimmt ist, muss das zweite Revisionsziel (Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit) in den Vordergrund gestellt werden, zumal Massnahmen, welche die Entdeckungswahrscheinlichkeit erhöhen, wesentlich effektivere Mittel zur Kartellbekämpfung sind als die Androhung immer höherer Bussen.

Dieses Ziel wird mit der Einführung einer sanktionsbefreienden Meldung ohne Widerspruchsregelung erreicht. Wenn die Behörde durch die Meldung Kenntnis von der Verhaltensweisen erhält, kann sie im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse einschreiten, wenn Anhaltspunkte für schädliche Auswirkungen bestehen, und die Verhaltensweise untersagen, wenn sich dieser Befund bestätigt. Das mit dem Kartellgesetz angestrebte Verfassungsziel (Bekämpfung der Auswirkungen schädlicher Verhaltensweisen) wird auf diese Weise erreicht.

Das vom Parlament befürchtete Missbrauchspotenzial einer solchen Lösung ist nicht realistisch. Sollte ein Unternehmen tatsächlich so dreist sein, eine offensichtlich bedenkliche Verhaltensweise zu melden, kann die Wettbewerbsbehörde mittels vorsorglicher Massnahmen einschreiten und so unmittelbar den Gesetzeszweck (Verhinderung unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen) umsetzen. In allen anderen Fällen, in denen die Verhaltensweise aus kartellrechtlicher Sicht eben nicht offensichtlich bedenklich ist, kann es den Unternehmen kaum als Missbrauch vorgeworfen werden, wenn sie danach streben, mittels einer Meldung Rechtssicherheit zu erlangen und das Risiko von Millionenbussen auszuschliessen.

Gegen eine sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit könnte vorgebracht werden, dass die Wettbewerbsbehörde mit Meldungen überschwemmt würde. Allerdings kam der Bundesrat bereits in der KG-Revision von 2001 zum Schluss, dass sich der administrative Aufwand für die Wettbewerbsbehörden bei einer solchen Lösung in engen Grenzen hält.

Zur Frage des Selbstverschuldens

Sehr geehrter Herr Raass
Vielen herzlichen Dank für Ihre interessanten Ausführungen. Insbesondere die Auslegung, was unter Selbstverschulden zu verstehen ist, ist tatsächlich schwierig. Vielleicht hilft ein Vergleich mit dem Verschuldensbegriff des Haftpflichtrechts. Gemeinhin gilt dort, dass ein Verhalten als schuldhaft gilt, wenn es dem Handelnden persönlich zum Vorwurf gereicht, weil er in der gegebenen Situation anders hätte handeln sollen und anders hätte handeln können.
In Ihrem Blog führen Sie aus, die Evaluation des Kartellgesetzes durch economiesuisse zitierend: „Es ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, das einem Abnehmer einen derart grossen Teil seiner Produktion liefert, sich bewusst ist, dass bei Verlust dieses Abnehmers seine Existenz gefährdet ist. Es dürfte somit ausser Frage stehen, dass ein Unternehmen sich des Klumpenrisikos bewusst ist und daher kaum ohne Selbstverschulden ein derartiges Klumpenrisiko auf sich nimmt. Demnach bestünde der klärende Beitrag der WEKO zu der Fragestellung darin, dass es keine nicht selbstverschuldeten und damit schützenswerten Abhängigkeiten gibt. Ob die WEKO dies mit letzter Konsequenz so feststellen wollte, bleibt abzuwarten.“
Damit setzen Sie im Ergebnis Selbstverschulden mit der Tatsache gleich, dass sich ein Unternehmer bei Eingehen des Klumpenrisikos dessen „bewusst“ ist. Dies scheint verkürzt zu sein. Richtigerweise müsste doch gefragt werden, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln sollen und auch anders hätte handeln könnenDie Voraussetzung, dass das Unternehmen hätte anders handeln sollen, dürfte in der Abhängigkeitsbeziehung in der Regel gegeben sein. Damit konzentriert sich die Untersuchung auf das Erfordernis der Handlungsalternativen. Das heisst entscheidend für die Beantwortung der Frage nach dem Selbstverschulden ist insbesondere, ob das fragliche Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können, mit anderen Worten: ob dem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. Damit stellt sich aber sogleich die Frage, ob diese Untersuchung nicht identisch ist mit derjenigen, ob ein Unternehmen abhängig von einem anderen ist, da es bei letzteren ja auch im Wesentlichen um die Untersuchung geht, ob einem Unternehmen Ausweichmöglichkeiten offen stehen. Meiner Meinung nach dürfte dies in der Regel zu verneinen sein, weil der Beurteilungshorizont verschieden ist: Die Frage, ob ein Unternehmen abhängig ist, erfolgt für die Gegenwart (oder jedenfalls für den Zeitpunkt, in dem das dem relativ marktmächtigen Unternehmen angelastete Verhalten stattfand). Die Frage, ob ein Unternehmen selbstverschuldet in eine Abhängigkeit geriet, ist demgegenüber für den Zeitpunkt der Eingehung der entsprechenden Beziehung zu beantworten, das heisst es ist retrospektiv zu beurteilen, ob dem betreffenden Unternehmen bei Eingehung der Beziehung Ausweichmöglichkeiten offen gestanden hätten.
Somit geht es bei der Beurteilung der Frage nach dem Selbstverschulden einer Abhängigkeit nicht bloss darum, sich des Klumpenrisikos bewusst“ zu sein. Vielmehr geht es um die Untersuchung, ob das Unternehmen in der betreffenden Situation anders hätte handeln können. Dabei ist diese Untersuchung aber nicht zu formalistisch zu handhaben, entscheidend ist die konkrete Situation im Einzelfall. So können etwa Handlungsalternativen auch dann „fehlen“, wenn diese wirtschaftlich betrachtet keinen Sinn gemacht hätten. Denn von keinem Unternehmen soll erwarten werden, dass es beispielsweise einen lukrativen Grossauftrag eines langjährigen Kunden ablehnt. Wirtschaftlich begründete Entscheidungen können also nicht zu einem Selbstverschulden im Sinne des Art. 4 Abs. 2 KG führen.
Auch der deutsche § 20 Abs. 2 GWB schützt nicht Unternehmen, die ihnen offenstehende zumutbare Ausweichmöglichkeiten ohne Mitwirkung des anderen Unternehmens verbauen (Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar GWB, § 20 Rz. 54, m.N.). Letzteres ist entscheidend: Das „andere“ Unternehmen – also das relativ marktmächtige – darf an der Abhängigkeit nicht mitgewirkt haben. Denn wirkt es mit, kann in der Regel kein Selbstverschulden des abhängigen Unternehmens vorliegen. In meiner Dissertation aus dem Jahre 2005 habe ich geschrieben:
„Entgegen der Auffassung der Wettbewerbskommission im Fall Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG – zu beachten ist, dass diese Verfügung vom 6. Dezember 2004 datiert – ist das von Pepsi vorgebrachte Argument, es liege keine selbstverschuldete Abhängigkeit von Pepsi gegenüber Feldschlösschen vor, da Feldschlösschen ohne Exklusivitätsklausel nicht bereit gewesen wäre, mit Pepsi einen Abfüllvertrag abzuschliessen, grundsätzlich beachtlich. Unter der zusätzlichen und wohl regelmässig vorliegenden Voraussetzung, dass auch die anderen Abfüller auf Exklusivität bestünden, ist eine so eingegangene Abhängigkeit nicht selbstverschuldet, da eine Diversifikationsstrategie, das heisst die Absicherung über mehrere Vertriebspartner gegen eine Änderung der Geschäftspolitik eines einzelnen Partners, nicht möglich wäre. Zudem ist es in der Regel effizienter und kostengünstiger, nur einen Vertriebspartner zu wählen. Eine solche Strategie sollte nicht ohne Weiteres als selbstverschuldetes Klumpenrisiko bewertet werden. Auch im deutschen Recht wird anerkannt, dass das schwerpunktmässige Ausrichten des Geschäftsbetriebs auf einen bestimmten Abnehmer oder Lieferanten unvermeidbar sein kann, so insbesondere dann, wenn ein Markenartikelhersteller seine Ware nur über ausschliesslich für ihn tätige Vertragshändler vertreibt. Schliesslich ist auch die von der Wettbewerbskommission vorgebrachte Möglichkeit, eventuell in Zusammenarbeit mit einem Partner ein eigenes Vertriebsnetz aufzubauen, in der Regel schon aus Kostengründen keine Alternative“ (Rz. 559 der Dissertation, Fussnoten im Zitat weggelassen).
Mit der hier vorgeschlagenen Auslegung des Wortes Selbstverschulden dürfte eine allfällige Vermutung nicht regelmässig umgestossen werden können, was ihr – wie Sie zu Recht festhalten –die von mir insbesondere angestrebte Wirkung der Erhöhung der Rechtssicherheit nähme. Zudem bestünde auch mit dieser Auslegung keine „Versicherung für Klumpenrisiken“, die der Gesetzgeber mit der Änderung des Art. 4 Abs. 2 KG nicht wollte.

Relative Marktmacht: Aus dem Gesetz streichen / Beweislast: muss die Behörde treffen

Anlass zu diesem Post gibt mir ein Beitrag von Reto A. Heizmann, der eben hier erschienen ist. Darin wird vorgeschlagen, Vermutungstatbestände sowohl bezüglich relativer Marktmacht (betrifft Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Lieferant und Abnehmer) als auch bezüglich „klassischer“ (absoluter) Marktbeherrschung einzuführen.


So soll vermutet werden, dass Lieferanten respektive Abnehmer, die 30% oder mehr ihres Umsatzes mit einem Abnehmer respektive Lieferanten erwirtschaften, von diesem wirtschaftlich abhängig sind und somit der Abnehmer respektive der Lieferant als relativ marktmächtig und damit als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 i.V. mit Art. 7 KG gilt.

Diese Vermutung könnte unter anderem mit dem Nachweis umgestossen werden, dass sich der Lieferant respektive Abnehmer selbstverschuldet in die wirtschaftliche Abhängigkeit begab. In Anlehnung an die Praxis der Wettbewerbskommission wäre ein solches Selbstverschulden dann zu bejahen, wenn die Abhängigkeit eine Konsequenz einer strategischen Entscheidung ist, die sich im Nachhinein als unvorteilhaft erweist und sich somit nicht aufgrund bestimmter Marktverhältnisse ergab.

Durch die Einführung eines solchen Vermutungstatbestands will Heizmann insbesondere grössere Rechtssicherheit schaffen. Dieses Ziel würde indessen mit Sicherheit verfehlt, denn erstens besagt die Vermutung nichts anderes als was bereits Weko-Praxis ist, und zweitens dürfte die Vermutung regelmässig umgestossen werden. Zur Begründung seien die folgenden Zeilen aus der Evaluation des Kartellgesetzes von economiesuisse zitiert (S. 21 f. der Evaluation; Fussnoten weggelassen):

„Ferner wird die Rechtssicherheit für Unternehmen in der Schweiz zusätzlich dadurch belastet, dass der Gesetzgeber anlässlich der letzten Gesetzesrevision die Begriffsdefinition verändert hat (der Klammereinschub zur Umschreibung der Marktteilnehmer wurde in Art. 4 Abs. 2 KG neu hinzugefügt) und dass eine Debatte darüber entbrannte, was denn nun von Art. 4 Abs. 2 KG alles erfasst werde. Auch die Praxis der Wettbewerbskommission hat hier keine Klärung gebracht: Zwar wurde im Fall Coopforte festgehalten, dass Art. 4 Abs. 2 KG Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Anbieter und Nachfragern erfasse. So sei ein Lieferant von seinem Händler dann abhängig, wenn erstens für einen Lieferanten keine vergleichbaren Abnehmer existierten oder deren Nachfrage dem Lieferanten nicht ermögliche, seine Fixkosten zu decken. Zweitens, wenn bestimmte Aktiva des Lieferanten spezifisch auf die Nachfrage des Händlers ausgerichtet seien und diese Aktiva nicht zu einem ökonomisch vertretbaren Aufwand für die Produktion anderer Güter verwendet werden können. Selbst wenn diese Voraussetzungen gegeben seien, müsse geprüft werden, ob die so festgestellte Abhängigkeit keine Konsequenz einer strategischen Entscheidung des Lieferanten sei, die sich nun als unvorteilhaft erweise, das heisst, ob es sich nicht um Selbstverschulden handle, denn bei Selbstverschulden könne sich kein wettbewerbsrechtliches Problem ergeben. Weil es einleuchten dürfte, dass Investitionen, die spezifisch auf die Nachfrage eines bestimmten Händlers ausgerichtet sind, nur infolge einer strategischen Entscheidung des Lieferanten getätigt werden, dürfte ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der WEKO ausserhalb eines Zusammenschlussverfahrens oder einer Bildung eines Nachfragerkartells nie gegeben sein. Dies gilt selbst dann, wenn die vorne erwähnten Kriterien (1. und 2.) alternativ, das heisst nicht kumulativ, zur Anwendung gelangen, denn das Parlament wollte mit der Änderung von Art. 4 Abs. 2 KG keine Versicherung für Klumpenrisiken schaffen. Es ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, das einem Abnehmer einen derart grossen Teil seiner Produktion liefert, sich bewusst ist, dass bei Verlust dieses Abnehmers seine Existenz gefährdet ist. Es dürfte somit ausser Frage stehen, dass ein Unternehmen sich des Klumpenrisikos bewusst ist und daher kaum ohne Selbstverschulden ein derartiges Klumpenrisiko auf sich nimmt. Demnach bestünde der klärende Beitrag der WEKO zu der Fragestellung darin, dass es keine nicht selbstverschuldeten und damit schützenswerten Abhängigkeiten gibt. Ob die WEKO dies mit letzter Konsequenz so feststellen wollte, bleibt abzuwarten.“

Schwerer dürfte allerdings wiegen, dass die Ausdehnung des Marktbeherrschungsbegriffs auf Tatbestände so genannt relativer Marktmacht nicht nur zusätzliche Rechtsunsicherheit geschaffen hat (welcher – wie gezeigt – mit Vermutungstatbeständen nicht beizukommen ist), sondern dass sie sich mit grösster Wahrscheinlichkeit auch ansonsten volkswirtschaftlich schädlich auswirkt. Auch hier kann auf die Ausführungen von economiesuisse verwiesen werden (S. 22):

„Allerdings dürfte sich die umstrittene und zweifelhafte «Erweiterung» des Marktbeherrschungstatbestands auf wirtschaftliche Abhängigkeiten für alle Beteiligten bereits kontraproduktiv ausgewirkt haben. Muss ein Unternehmen befürchten, dass seine Lieferanten bei der WEKO auf bessere Lieferkonditionen (Preise, Mengen, Vertragsdauer usw.) klagen könnten, wenn es von diesen Lieferanten gewisse Bezugsmengen überschreitet, wird sich dieses Unternehmen bereits vor Vertragsschluss überlegen, welche Bezugsmengen sicherlich nicht überschritten werden dürfen, damit solche Klagen vermieden werden können. Oder aber es wird Drittbezug vermeiden, das heisst eine vertikale Integration angestrebt, selbst wenn diese nicht die betriebswirtschaftlich beste Lösung ist. Damit werden aber gerade diejenigen Unternehmen, die durch die Erweiterung von Art. 4 Abs. 2 KG geschützt werden sollten, letztlich bestraft. Die mit der Revision erfolgte Erweiterung von Art. 4 Abs. 2 KG würde somit wohl mit Vorteil zumindest für Tatbestände nach Art. 7 KG rückgängig gemacht.“

Nach Heizmann soll zudem vermutet werden, dass Unternehmen mit mehr als 40% Marktanteil marktbeherrschend sind (unter dieser Schwelle soll das Gegenteil vermutet werden).

Mehr Rechtssicherheit wird auch dies nicht zur Folge haben. Hauptfolge würde indessen sein, dass nach Einführung der Vermutung das vermutungsweise marktbeherrschende Unternehmen die objektive Beweislast zu tragen hätte (wie Heizmann zu Recht erwähnt). Im Zweifelsfall würde daher auf Marktbeherrschung erkannt.

Damit würden Interventionen in einem Bereich erleichtert, in welchem es anerkannt äusserst schwierig ist, zulässige (prokompetitive) von unzulässigen (antikompetitiven) Verhaltensweisen zu unterscheiden. Das Risiko von unberechtigten Staatseingriffen würde damit massiv erhöht.

Gerade in einem Bereich, in welchem die Rechtsunsicherheiten derart gross sind (auch hier sei wieder auf die Evaluation zum Kartellgesetz von economiesuisse verwiesen, S. 18 ff.) und – trotzdem – Sanktionen gesprochen werden, welche Hunderte von Millionen Franken betragen können, muss die Beweislast (subjektive und objektive) bei der Behörde liegen.

Wenn denn etwas im Gesetz klargestellt werden soll, dann dass die Beweislast zur Gänze bei der Behörde liegen muss.