Archiv der Kategorie: Verfahrensrechtliche Fragen

WEKO-Praxis zur Bonusregelung privilegiert absichtliche Tatbegehung

Während einer Hausdurchsuchung wird den Unternehmen die Möglichkeit geboten, von der Bonusregelung Gebrauch zu machen. Ein Unternehmen, welches am Tag der Hausdurchsuchung als Erstes die volle Kooperation erklärt und der Behörde zentrale Beweismittel zur Verfügung stellt, darf mit einem vollständigen Sanktionserlass rechnen.

Gemäss der Praxis nicht notwendig für den Sanktionserlass ist, dass mit der Bonusmeldung das Verfahren in Gang gesetzt worden ist. Beispielsweise beim Submissionsabsprachefall im Kanton Aargau hat eine Privatperson die Behörde auf die Kartellrechtsverstösse aufmerksam gemacht. Diese Anzeige führte zu Hausdurchsuchungen. Einige Unternehmen haben am Tag der Hausdurchsuchung oder später von der Bonusregelung Gebrauch gemacht. Einige haben  einen vollständigen Sanktionserlass oder zumindest einen vollen Erlass für die von ihnen angezeigten Submissionsfälle erhalten. Im Aargauer Fall gab es mithin ein Bauunternehmen, welches überhaupt keine Busse bezahlen musste, obwohl es den Fall nicht ins Rollen gebracht hat. Diese Praxis ist stossend, da sie im Regelfall die Absichtstäter, bei denen die höchste Führungsebene an den Kartellrechtsverstössen beteiligt ist, zu grosszügig behandelt.

Ansprechpartner der Vertreter des Weko-Sekretariats ist die oberste Unternehmensführung (regelmässig der CEO). Nur Unternehmen, welche Kartellabsprachen auf Stufe Geschäftsleitung bewusst und systematisch als Strategie verfolgten („Absichtstäter“), sind in der Lage, rechtzeitig eine Bonusmeldung einzureichen. Unternehmen, bei denen die oberste Unternehmensführung keine Kenntnis von Kartellverstössen hat (bspw. weil ein Mitarbeiter entgegen der Weisungen der GL Absprachen getroffen hat), haben keine Möglichkeit, einen vollen Sanktionserlass zu erhalten.

Die Absichtstäter werden möglicherweise sogar besser gestellt als Unternehmen, welche zu Unrecht von einem Konkurrenten der Absprachebeteiligung bezichtigt werden. Da die Behörde in aller Regel die Bezichtigungen in den Bonusmeldungen als glaubwürdig erachtet (so im Aargauer Fall), muss das zu Unrecht bezichtigte Unternehmen de facto seine Unschuld nachweisen. Ein zu Unrecht bezichtigtes Unternehmen, welches seine Unschuld nicht nachweisen kann, hat auch keine Möglichkeit, von der Bonusregelung Gebrauch zu machen.

Dieses Ergebnis lässt sich kaum mit einem allgemein gültigen Gerechtigkeitsempfinden vereinbaren. Die Praxis der Weko ist bei Bonusmeldungen zu grosszügig. Nur Unternehmen, welche einen Fall ins Rollen bringen, sollten einen vollen Sanktionserlass erhalten. Es darf nicht sein, dass gerade diejenigen Unternehmen, bei denen der CEO am Tag der Hausdurchsuchung einen Bundesordner mit Beweismitteln zu Absprachen in Griffweite hat, in den Genuss eines vollen Sanktionserlasses kommen. Zur Wahrung der eigenen Glaubwürdigkeit sollte sich die Behörde die Beweiserleichterungen nicht mit solchen Mitteln erkaufen.

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Auswirkungen des Publigroupe-Entscheides des BGer auf die laufende KG-Revision

Das Bundesgericht hat die Sanktion gegen Publigroupe bestätigt (Urteil 2C_484/2010 vom 29. 6. 12). Der Entscheid der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung fiel am Freitag nach mehrstündiger Urteilsberatung mit drei gegen zwei Stimmen (so die NZZ). Im Rahmen des Falles Publigroupe musste das Bundesgericht auch über die Frage entscheiden, ob das im Kartellgesetz vorgesehene Bussgeldverfahren den rechtsstaatlichen Anforderungen der EMRK genügt oder ob statt der WEKO in der aktuellen Ausprägung bereits in erster Instanz ein EMRK-konformes Gericht über die Sanktionen mit Strafcharakter hätte entscheiden sollen.
Aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27.11.2011 im Fall Menarini wurde allgemein erwartet, dass das Bundesgericht das aktuelle institutionelle Setting (mit Beschwerdemöglichkeit an das Bundesverwaltungsgericht) absegnen wird.
Was bedeutet das Urteil nun aber für die vom Bundesrat vorgeschlagene Schaffung eines erstinstanzlichen Wettbewerbsgerichts? Erübrigt sich dieser Revisionsvorschlag, da die rechtsstaatlichen Mängel des Verfahrens vor der WEKO gemäss Bundesgericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens (Bundesverwaltungsgericht hat volle Kognition) geheilt werden können?
Das Urteil des Bundesgerichts bedeutet einzig, dass die EMRK den Schweizer Gesetzgeber nicht zwingt, ein solches Gericht einzuführen. Das Urteil ist aber keine Lösung für das vom Bundesrat erkannte Problem der mangelnden Trennung zwischen dem untersuchenden Sekretariat und der urteilenden Kommission (vgl. hierzu die Botschaft des Bundesrates, S. 3921 ff.). Auch wenn das aktuelle Verfahren den Anforderungen der EMRK insgesamt genügt, darf sich der Gesetzgeber weiterhin mit der Frage auseinander setzen, ob es sinnvoll wäre, bereits in erster Instanz ein faires und transparentes Verfahren zu gewährleisten. Es gibt einige Gründe, welche dafür sprechen würden, vgl. hier und hier.

Umsetzung der Motion Schweiger: kontraproduktiv, überflüssig und nicht praktikabel


Ausgangslage
Die Motion Schweiger will, dass Manager, welche für Kartellabsprachen verantwortlich sind, strafrechtlich sanktioniert werden. Unternehmen, welche ein effektives Compliance-Programm zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen installiert haben, sollen demgegenüber von Bussenreduktionen bzw. Bussenbefreiungen profitieren. Der Bundesrat hat nun Vorschläge unterbreitet, wie diese Forderungen im Kartellgesetz umgesetzt werden könnten. Die entsprechende Vernehmlassungsvorlage II zur Änderung des Kartellgesetzes überlagert die bereits abgeschlossene Vernehmlassung I.

Compliance Defense
Eine explizite Verankerung der sog. „Compliance-Defense“ ist überflüssig. Da bei der Bemessung der Sanktionshöhe die Vorwerfbarkeit des Verhaltens sowieso geprüft werden muss, könnten die Anstrengungen eines Unternehmens zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen bereits mit den heutigen gesetzlichen Grundlagen berücksichtigt werden.

Verfahrenskoordination und Verfahrensdauer
Die Bestrafung von natürlichen Personen, welche für ihre Arbeitgeber oder auch für das eigene Unternehmen Wettbewerbsabreden getroffen haben, würde den Kartellrechtsvollzug erheblich behindern.
Das Strafverfahren gegen die natürliche Person muss mit dem Verwaltungsverfahren gegen das Unternehmen koordiniert werden. Dies funktioniert nur dann richtig, wenn die Bestrafung der natürlichen Person erst nach der rechtskräftigen „Verurteilung“ des Unternehmens möglich ist. Wie lange aber solche Verwaltungsverfahren inkl. Beschwerdeverfahren dauern können, ist bekannt. Die erstinstanzliche Verurteilung des Managers wäre also im Regelfall erst mehrere Jahre nach dem Kartellrechtsverstoss möglich und dem Verurteilten würde zu diesem Zeitpunkt immer noch der Rechtsmittelweg offen stehen.

„Verwaltungsmassnahmen“ gegen natürliche Personen
Damit die Verfahren gegen das Unternehmen und die verantwortlichen natürlichen Personen sozusagen in einem Aufwisch durchgeführt werden könnten, schlägt der Bundesrat als Alternative zur Strafrechtssanktion vor, dass die verantwortlichen natürlichen Personen auch mit „verwaltungsrechtlichen Massnahmen“ geahndet werden könnten. Solche verwaltungsrechtliche Massnahmen könnten gemäss erläuterndem Bericht des Bundesrates im normalen Kartellrechtsverfahren ausgesprochen werden. Als Verwaltungsmassnahmen werden ein Berufsverbot von bis zu fünf Jahren und der Einzug der unrechtmässig erworbenen Lohnbestandteile vorgeschlagen. Ob es sich hier tatsächlich um blosse „Verwaltungsmassnahmen“ handelt, ist stark zu bezweifeln.

Sanktionierung natürlicher Personen behindert den Gesetzesvollzug
Das Hauptproblem bei beiden Varianten ist, dass die Bereitschaft der Unternehmen bzw. der für das Unternehmen handelnden Personen, bei der Aufdeckung von Kartellrechtsverstössen mitzuwirken, stark torpediert würde. Weshalb soll jemand mit der Wettbewerbsbehörde kooperieren (Selbstanzeige, Beweismittel herausgeben etc.), wenn er/sie am Schluss selbst zur Rechenschaft gezogen wird? Vielmehr ist davon auszugehen, dass statt zu kooperieren vom Zeugnisverweigerungsrecht und vom Aktenvernichter Gebrauch gemacht werden würde. Auch die Loyalität der Manager untereinander dürfte die Durchsetzung des Kartellrechts schwieriger gestalten. Viele dürften nicht dazu bereit sein, die Kronzeugenregelung für das eigene Unternehmen in Anspruch zu nehmen, wenn diese mit der Verurteilung eines Arbeitskollegen erkauft werden muss. Das Verhältnis zwischen Bonusregelung und Bestrafung der natürlichen Personen scheint insbesondere bei der Variante A (Verwaltungsmassnahmen) unausgegoren. Selbst wenn hier die Harmonisierung möglicherweise noch verbessert werden könnte, ist die Bestrafung der natürlichen Personen auch aus folgenden Gründen nicht wünschbar:
  • Der präventive Effekt der Sanktionierung natürlicher Personen ist stark zu bezweifeln; sofern die Abschreckung im Einzelfall aber wirkt, könnte das zu einem unnötigen Business Chilling führen (wenn der Manager zu Unrecht befürchtet, ein bestimmtes Geschäft könnte unter Art. 5. Abs. 3 KG fallen).
  • Ob ein bestimmtes Verhalten kartellrechtswidrig ist, kann im Einzelfall auch bei horizontalen Kartellen höchst fraglich sein (wann liegt eine Abrede vor, wann ist sie erheblich, etc.). Die Verletzung solch unbestimmter Tatbestände darf nicht mit Sanktionen gegen natürliche Personen bedroht werden. Leider hilft auch das eigentlich als Korrektiv vorgesehene Widerspruchsverfahren nicht weiter, da es aktuell und auch in der Fassung gemäss der Vernehmlassung I zu wenig Rechtssicherheit bietet.
Es bleibt zu hoffen, dass das Parlament den Empfehlungen des Bundesrates folgen wird. Dieser lehnt die Sanktionierung natürlicher Personen nämlich ab.