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Gefühlsschwankungen im Bundesrat

Mit Besorgnis beobachten wir die durch den starken Franken ausgelöste Diskussion über die Verschärfung des Kartellgesetzes. Gefordert wird insbesondere ein hartes Eingreifen bei Vertikalabreden anhand von per se-Tatbeständen. Ausserdem scheint man auch über ein allgemeines Preisdifferenzierungsverbot und über eine Aufweichung des Grundsatzes, wonach das Kartellgesetz auf konzerninterne Abreden nicht anwendbar sein soll, nachzudenken. Der Bundesrat hat zusammen mit dem Zweimilliardenpaket eine Verschärfung des Kartellgesetzes in Aussicht gestellt und die Verwaltung mit der Ausarbeitung einer entsprechenden Gesetzesvorlage beauftragt, welche im Schnellverfahren durch das Parlament gebracht werden soll. Was von einer solchen Verschärfung des Kartellgesetzes zu halten ist, braucht an dieser Stelle nicht näher erörtert zu werden.

Der Bundesrat hat sich offenbar von den Gefühlsschwankungen der höchsten Konsumentenschützerin anstecken lassen. Noch im Jahre 2010 wurde vom Bundesrat eine in die entgegengesetzte Richtung abzielende Gesetzesvorlage präsentiert, welche das aktuell geltende Gesetz im Bereich der Vertikalabreden als zu streng beurteilte und deshalb eine Lösung vorschlug, welche volkswirtschaftlich sinnvolle Vertriebsvereinbarungen ermöglichen sollte.Diese Vorlage basierte immerhin auf einer aufwändigen Evaluation des Kartellgesetzes und damit auf einigermassen gesicherten Erkenntnissen.

Umsetzung der Motion Schweiger: kontraproduktiv, überflüssig und nicht praktikabel


Ausgangslage
Die Motion Schweiger will, dass Manager, welche für Kartellabsprachen verantwortlich sind, strafrechtlich sanktioniert werden. Unternehmen, welche ein effektives Compliance-Programm zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen installiert haben, sollen demgegenüber von Bussenreduktionen bzw. Bussenbefreiungen profitieren. Der Bundesrat hat nun Vorschläge unterbreitet, wie diese Forderungen im Kartellgesetz umgesetzt werden könnten. Die entsprechende Vernehmlassungsvorlage II zur Änderung des Kartellgesetzes überlagert die bereits abgeschlossene Vernehmlassung I.

Compliance Defense
Eine explizite Verankerung der sog. „Compliance-Defense“ ist überflüssig. Da bei der Bemessung der Sanktionshöhe die Vorwerfbarkeit des Verhaltens sowieso geprüft werden muss, könnten die Anstrengungen eines Unternehmens zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen bereits mit den heutigen gesetzlichen Grundlagen berücksichtigt werden.

Verfahrenskoordination und Verfahrensdauer
Die Bestrafung von natürlichen Personen, welche für ihre Arbeitgeber oder auch für das eigene Unternehmen Wettbewerbsabreden getroffen haben, würde den Kartellrechtsvollzug erheblich behindern.
Das Strafverfahren gegen die natürliche Person muss mit dem Verwaltungsverfahren gegen das Unternehmen koordiniert werden. Dies funktioniert nur dann richtig, wenn die Bestrafung der natürlichen Person erst nach der rechtskräftigen „Verurteilung“ des Unternehmens möglich ist. Wie lange aber solche Verwaltungsverfahren inkl. Beschwerdeverfahren dauern können, ist bekannt. Die erstinstanzliche Verurteilung des Managers wäre also im Regelfall erst mehrere Jahre nach dem Kartellrechtsverstoss möglich und dem Verurteilten würde zu diesem Zeitpunkt immer noch der Rechtsmittelweg offen stehen.

„Verwaltungsmassnahmen“ gegen natürliche Personen
Damit die Verfahren gegen das Unternehmen und die verantwortlichen natürlichen Personen sozusagen in einem Aufwisch durchgeführt werden könnten, schlägt der Bundesrat als Alternative zur Strafrechtssanktion vor, dass die verantwortlichen natürlichen Personen auch mit „verwaltungsrechtlichen Massnahmen“ geahndet werden könnten. Solche verwaltungsrechtliche Massnahmen könnten gemäss erläuterndem Bericht des Bundesrates im normalen Kartellrechtsverfahren ausgesprochen werden. Als Verwaltungsmassnahmen werden ein Berufsverbot von bis zu fünf Jahren und der Einzug der unrechtmässig erworbenen Lohnbestandteile vorgeschlagen. Ob es sich hier tatsächlich um blosse „Verwaltungsmassnahmen“ handelt, ist stark zu bezweifeln.

Sanktionierung natürlicher Personen behindert den Gesetzesvollzug
Das Hauptproblem bei beiden Varianten ist, dass die Bereitschaft der Unternehmen bzw. der für das Unternehmen handelnden Personen, bei der Aufdeckung von Kartellrechtsverstössen mitzuwirken, stark torpediert würde. Weshalb soll jemand mit der Wettbewerbsbehörde kooperieren (Selbstanzeige, Beweismittel herausgeben etc.), wenn er/sie am Schluss selbst zur Rechenschaft gezogen wird? Vielmehr ist davon auszugehen, dass statt zu kooperieren vom Zeugnisverweigerungsrecht und vom Aktenvernichter Gebrauch gemacht werden würde. Auch die Loyalität der Manager untereinander dürfte die Durchsetzung des Kartellrechts schwieriger gestalten. Viele dürften nicht dazu bereit sein, die Kronzeugenregelung für das eigene Unternehmen in Anspruch zu nehmen, wenn diese mit der Verurteilung eines Arbeitskollegen erkauft werden muss. Das Verhältnis zwischen Bonusregelung und Bestrafung der natürlichen Personen scheint insbesondere bei der Variante A (Verwaltungsmassnahmen) unausgegoren. Selbst wenn hier die Harmonisierung möglicherweise noch verbessert werden könnte, ist die Bestrafung der natürlichen Personen auch aus folgenden Gründen nicht wünschbar:
  • Der präventive Effekt der Sanktionierung natürlicher Personen ist stark zu bezweifeln; sofern die Abschreckung im Einzelfall aber wirkt, könnte das zu einem unnötigen Business Chilling führen (wenn der Manager zu Unrecht befürchtet, ein bestimmtes Geschäft könnte unter Art. 5. Abs. 3 KG fallen).
  • Ob ein bestimmtes Verhalten kartellrechtswidrig ist, kann im Einzelfall auch bei horizontalen Kartellen höchst fraglich sein (wann liegt eine Abrede vor, wann ist sie erheblich, etc.). Die Verletzung solch unbestimmter Tatbestände darf nicht mit Sanktionen gegen natürliche Personen bedroht werden. Leider hilft auch das eigentlich als Korrektiv vorgesehene Widerspruchsverfahren nicht weiter, da es aktuell und auch in der Fassung gemäss der Vernehmlassung I zu wenig Rechtssicherheit bietet.
Es bleibt zu hoffen, dass das Parlament den Empfehlungen des Bundesrates folgen wird. Dieser lehnt die Sanktionierung natürlicher Personen nämlich ab.