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Ist das Teilkartellverbot im Interesse der Konsumentinnen und Konsumenten?

In der heutigen NZZ (S. 23) und auf NZZ online kann man in einem Bericht zum 46. Symposion des Kölner Forschungsinstituts für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb (FIW) nachlesen, dass Prof. Thomas Ackermann (LMU München) Folgendes zum Verhältnis zwischen Kartellrecht und Konsumentenschutz ausgeführt hat:

Ackermann erkennt aber nicht nur im amerikanischen Konsumentenschutz, sondern auch im europäischen Kartellrecht paternalistische Tendenzen. Gehe man von vollständig rational handelnden Konsumenten aus, lasse sich etwa ein Per-se-Verbot von Vertikalabsprachen nicht rechtfertigen. Der Verbraucher könne dann nämlich selber entscheiden, ob er den durch die Preisbindung erzielten Endpreis als angemessen beurteile.

Wie wahr – Der Ständerat wird im Frühling Gelegenheit dazu haben, sich zur Frage zu äussern, ob man in der Schweiz tatsächlich ein paternalistisches Kartellrecht einführen möchte. Das vom Bundesrat vorgeschlagene und von der WAK-S befürwortete Teilkartellverbot sieht nämlich genau so ein Per-Se-Verbot für Vertikalabreden vor, und zwar unabhängig von der Frage, ob verschiedene Hersteller auf dem selben Markt zueinander im Wettbewerb stehen oder nicht.

vgl. zum Thema auch den folgenden Post: https://wettbewerbspolitik.org/2010/10/27/vertikale-abreden-und-konsumentenschutz/ (damals war Schneider-Ammanns Teilkartellverbot noch nicht auf dem politischen Parkett, sondern es ging noch darum, das bereits viel zu strenge Sanktions- und Vermutungsregime von Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG zu flexibilisieren. Heute wollen der Bundesrat und die WAK-S das Gesetz aber verschärfen, obwohl es noch nicht einmal einen Bundesverwaltungsgerichtsentscheid bzw. Bundesgerichtsentscheid zu all den Vertikalfällen BMW, Hors-Liste Medikamente, Nikon etc. gibt).

Nikon. Weshalb (unter anderem) ein Teilkartellverbot verfehlt wäre.

In ihrer Verfügung vom 28. November 2011 gelangt die Weko zum Schluss, dass sich Nikon unzulässiger Gebietsabreden schuldig gemacht hat und daher mit einer Sanktion von 12.5 Millionen Franken zu belegen ist. Die Marktsituation bezüglich Preisniveau und Wettbewerbsintenstität schätzt sie dabei wie folgt ein:

  • (Rz. 404): Die Schweiz befindet sich bezüglich des Niveaus der Grosshandelspreise im europäischen Mittelfeld;
  • (Rz. 415): … die Schweiz [befindet sich] bezüglich des Niveaus der Retailhandelspreise im europäischen Mittelfeld;
  • (Rz. 459): Von den befragten 48 inländischen und 19 ausländischen Händlern gab keiner glaubhaft an, während der Abrededauer infolge von (nicht vertraglichen) Interventionen von Nikon auf Parallelhandel mit Nikon Imaging Produkten verzichtet zu haben.
  • (Rz. 460): Die WEKO kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen … zum Schluss, dass auf den relevanten Produktmärkten ein gewisses Mass an Intrabrand-Wettbewerb besteht.
  • (Rz. 478): Auf sämtlichen betrachteten Produktmärkten (…) liegt aktueller Interbrand-Wettbewert vor.
  • (Rz. 484): In allen Märkten scheinen die Markteintrittsbarrieren jedoch zumindest für Unternehmen, die im Bereich Optik bereits aktiv sind, überwindbar zu sein. Femer geht von Parallelimporten von Imaging Produkten verschiedener Hersteller ein gewisser disziplinierender Effekt aus.

Die Gebietsabreden wirken sich trotzdem erheblich wettbewerbsbeeinträchtigend aus, denn

  • (Rz. 491): Bei den vorliegenden absoluten Gebietsschutzabreden handelt es sich um qualitativ schwerwiegende Abreden i.S.v. Ziff. 12 Abs. 2 VertBek.z. 497): Hinsichflich des vorhandenen Intrabrand-Wettbewerbs wird in Erinnerung gerufen, dass dieser steigerungsfähig war (vgl. Rz 458 ff).Rz. 500): Die Marke Nikon ist im Markt stark positioniert.
  • (Rz. 501): Nikon [gehört] in allen relevanten Produktmärkten zu den […] wichtigsten Wettbewerbern.
  • (Rz. 503): … die Rechnungspreise an Gross- und Retailhandel von Nikon Schweiz [liegen] im europäischen Durchschnitt. Dennoch konnten in allen relevanten Märkten Produkte mit einem Arbitragepotenzial identifiziert werden.
  • (Rz. 509): Die Tatsache, dass die Bezugspreise nach der Strategieänderung gesunken sind, lässt darauf schliessen, dass es Nikon vorher gelungen war, den Schweizer Markt mit Hilfe der hier beanstandeten Vertragsklauseln (…) und der Druckausübung auf ausländische Parallelhändler abzuschotten. Diese Gebietsabschottung hat dazu beigetragen, dass die Preise auf einem im Vergleich zum freien Wettbewerb überhöhten Niveau gehalten werden konnten. (In Rz. 511 aber dann) : … auf Basis der Gesamtheit der Strukturbruchtests [konnte] die Aussage, wonach Nikon in der Periode zwischen September 2009 (…) und Januar 2010 (…) ihre Preisstrategie geändert und damit das Niveau der Endverkaufspreise beeinfiusst hat, nicht gestützt werden. Somit gelang es nicht, mit Hilfe der Strukturbruchanalyse allfällige Auswirkungen der Abreden nachzuweisen.
  • (Rz. 516): Diese Gebietsabschottung hat dazu beigetragen, dass die Preise auf einem im Vergleich zum freien Wettbewerb überhöhten Niveau gehalten und die Angebotsvielfalt künstlich beschränkt wurden. Somit ist erstellt dass die Abreden zumindest im Zeitraum Frühjahr 2008 bis Herbst 2009 Auswirkungen auf die relevanten Märkte zeitigten.

Alles klar? Bei derart überzeugender Sachlage ist verständlich, dass die Weko – zumindest die Mehrzahl ihrer Mitglieder – in Zukunft auf die Erheblichkeitsprüfung verzichten und gleich zu einem Verbot solcher Abreden übergehen möchte. Weshalb der Bundesrat das auch möchte und weshalb ihm das Parlament darin folgen sollte, bleibt zu erklären.

Ein Weihnachtsmärchen

Es war einmal ein Bäcker.
Der verkaufte sein Brot billiger als die anderen Bäcker.
Das goutierten Letztere nicht.
Also sprachen sie: „Entweder du verkaufst dein Brot zu unsern Preisen
oder wir sorgen dafür,
dass du kein Mehl mehr erhältst.“
Da ging der Bäcker zu Salomo und klagte:
„Wettbewerb wollt‘ ich treiben,
doch unmöglich ist’s, denn alle Müller, Mehlhändler, Bäcker und Konditoren
sind darob so erzürnt,
dass kein Mehl mir mehr geliefert wird.“
In seiner Weisheit befand Salomo,
dass solch kollektive Massnahmen unrechtmässige Boykotte seien
und sprach dem Bäcker Schadenersatz zu.

Nicht selten waren solch unrechtmässige Boykotte: Auch Kioskinhaber, Uhrenfabrikaten, Glashändler, Tabakhändler und Detailhändler und andere ersuchten Salomo in ähnlicher Sache um Recht.
Und Salomo entschied, dass eine organisierte Meidung eines Gewerbetreibenden ein Boykott sei,
der den gemiedenen Gewerbetreibenden erheblich in der Ausübung des Wettbewerbs behindere
und nur gerechtfertigt sei, wenn der Boykott offensichtlich überwiegende berechtigte Interessen verfolge.

Beeindruckt von den Erlebnissen des Bäckers, des Kioskinhabers, des Uhrenfabrikaten, des Tabakhändlers, der Detailhändler und anderer
und nochmals anderer,
die auch unter Boykotten zu leiden, Salomo indes nicht angerufen, sondern ihre Probleme anders gelöst hatten,
nahmen sich gelehrte Männer der Sache an und meinten,
dass jedermann jederzeit die Möglichkeit haben müsste, Wettbewerb zu treiben.
Der Wettbewerb müsse also möglich und die Marktteilnehmer diesbezüglich frei sein.

Belehrt durch die Weisheit Salomos und der gelehrten Männer
erliessen die Volkstribune ein Gesetz,
das den möglichen Wettbewerb möglich machen sollte.
Im Verlaufe der Zeit musste der mögliche Wettbewerb
nicht mehr nur möglich,
sondern auch wirksam sein.
Über die Wirksamkeit dieses Wettbewerbs
zogen andere gelehrte Männer und – mit der Zeit immer mehr – auch gelehrte Frauen
Bilanz.
Sie saldierten dazu
alle nützlichen und schädlichen Auswirkungen von erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen
wie die Auswirkungen auf die Wettbewerbsfreiheit, das Wettbewerbsausmass, die Herstellungs- und Vertriebskosten, die Preise, die Qualität, die Versorgung, die Struktur des Wirtschaftszweiges, die Landesteile, die Konkurrenzfähigkeit einheimischer Unternehmen im In- und Ausland und die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer und Konsumenten – also Äpfel und Birnen.

Dann kam das Zeitalter des Paradigmenwechsels:
Nicht mehr der erheblich betroffene Einzelne,
sondern der erheblich beschränkte Wettbewerb
war fortan von der erheblichen Beschränkung zu befreien.
Aber schwer erwies sich’s auseinanderzuhalten,
die Betroffenheit des Einzelnen
und jene des Wettbewerbs.
Die gelehrten Männer und Frauen fürchteten Schlimmes,
wenn der Einzelne beschränkt ist in der Freiheit,
den Preis zu verlangen wie er will.
Schlimm ist’s,
wenn der Eine, der die Ware produziert,
dem Anderen, der sie vertreibt,
sagt, ich geb‘ meine Ware her,
aber nur, wenn du den Preis verlangst, der mir genehm.
Unwichtig ist’s,
wenn daneben tausend Andere
mit ähnlicher Ware Wettbewerb treiben.

Da hätt‘ unser Bäcker
– mittlerweile wohl verstorben –
gerufen: „Warum soll ich nicht mit dem Einen die Verträge schliessen,
wie mir’s beliebt,
wenn daneben tausend Andere Wettbewerb treiben!
Ganz anders war mein Begehren:
Tausend Andere mieden mich,
weil ich Wettbewerb treiben wollte.
Verhindert war der Wettbewerb
und mein Geschäft.
Zu Recht hat Salomo damals befunden,
dass der Boykott Unrecht sei.
Worin aber liegt die Weisheit,
dem Einen zu verbieten,
mit dem Anderen
was beliebt zu vereinbaren,
wenn dadurch weder Wettbewerb
noch Geschäft verdorben wird?“

Und wenn sie nicht gestorben sind, wundern sich der Bäcker, der Kioskinhaber, der Uhrenfabrikant, der Tabakhändler, der Detailhändler und viele andere noch heute
ob der Bescherung.