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Relative Marktmacht: Aus dem Gesetz streichen / Beweislast: muss die Behörde treffen

Anlass zu diesem Post gibt mir ein Beitrag von Reto A. Heizmann, der eben hier erschienen ist. Darin wird vorgeschlagen, Vermutungstatbestände sowohl bezüglich relativer Marktmacht (betrifft Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Lieferant und Abnehmer) als auch bezüglich „klassischer“ (absoluter) Marktbeherrschung einzuführen.


So soll vermutet werden, dass Lieferanten respektive Abnehmer, die 30% oder mehr ihres Umsatzes mit einem Abnehmer respektive Lieferanten erwirtschaften, von diesem wirtschaftlich abhängig sind und somit der Abnehmer respektive der Lieferant als relativ marktmächtig und damit als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 i.V. mit Art. 7 KG gilt.

Diese Vermutung könnte unter anderem mit dem Nachweis umgestossen werden, dass sich der Lieferant respektive Abnehmer selbstverschuldet in die wirtschaftliche Abhängigkeit begab. In Anlehnung an die Praxis der Wettbewerbskommission wäre ein solches Selbstverschulden dann zu bejahen, wenn die Abhängigkeit eine Konsequenz einer strategischen Entscheidung ist, die sich im Nachhinein als unvorteilhaft erweist und sich somit nicht aufgrund bestimmter Marktverhältnisse ergab.

Durch die Einführung eines solchen Vermutungstatbestands will Heizmann insbesondere grössere Rechtssicherheit schaffen. Dieses Ziel würde indessen mit Sicherheit verfehlt, denn erstens besagt die Vermutung nichts anderes als was bereits Weko-Praxis ist, und zweitens dürfte die Vermutung regelmässig umgestossen werden. Zur Begründung seien die folgenden Zeilen aus der Evaluation des Kartellgesetzes von economiesuisse zitiert (S. 21 f. der Evaluation; Fussnoten weggelassen):

„Ferner wird die Rechtssicherheit für Unternehmen in der Schweiz zusätzlich dadurch belastet, dass der Gesetzgeber anlässlich der letzten Gesetzesrevision die Begriffsdefinition verändert hat (der Klammereinschub zur Umschreibung der Marktteilnehmer wurde in Art. 4 Abs. 2 KG neu hinzugefügt) und dass eine Debatte darüber entbrannte, was denn nun von Art. 4 Abs. 2 KG alles erfasst werde. Auch die Praxis der Wettbewerbskommission hat hier keine Klärung gebracht: Zwar wurde im Fall Coopforte festgehalten, dass Art. 4 Abs. 2 KG Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Anbieter und Nachfragern erfasse. So sei ein Lieferant von seinem Händler dann abhängig, wenn erstens für einen Lieferanten keine vergleichbaren Abnehmer existierten oder deren Nachfrage dem Lieferanten nicht ermögliche, seine Fixkosten zu decken. Zweitens, wenn bestimmte Aktiva des Lieferanten spezifisch auf die Nachfrage des Händlers ausgerichtet seien und diese Aktiva nicht zu einem ökonomisch vertretbaren Aufwand für die Produktion anderer Güter verwendet werden können. Selbst wenn diese Voraussetzungen gegeben seien, müsse geprüft werden, ob die so festgestellte Abhängigkeit keine Konsequenz einer strategischen Entscheidung des Lieferanten sei, die sich nun als unvorteilhaft erweise, das heisst, ob es sich nicht um Selbstverschulden handle, denn bei Selbstverschulden könne sich kein wettbewerbsrechtliches Problem ergeben. Weil es einleuchten dürfte, dass Investitionen, die spezifisch auf die Nachfrage eines bestimmten Händlers ausgerichtet sind, nur infolge einer strategischen Entscheidung des Lieferanten getätigt werden, dürfte ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der WEKO ausserhalb eines Zusammenschlussverfahrens oder einer Bildung eines Nachfragerkartells nie gegeben sein. Dies gilt selbst dann, wenn die vorne erwähnten Kriterien (1. und 2.) alternativ, das heisst nicht kumulativ, zur Anwendung gelangen, denn das Parlament wollte mit der Änderung von Art. 4 Abs. 2 KG keine Versicherung für Klumpenrisiken schaffen. Es ist anzunehmen, dass ein Unternehmen, das einem Abnehmer einen derart grossen Teil seiner Produktion liefert, sich bewusst ist, dass bei Verlust dieses Abnehmers seine Existenz gefährdet ist. Es dürfte somit ausser Frage stehen, dass ein Unternehmen sich des Klumpenrisikos bewusst ist und daher kaum ohne Selbstverschulden ein derartiges Klumpenrisiko auf sich nimmt. Demnach bestünde der klärende Beitrag der WEKO zu der Fragestellung darin, dass es keine nicht selbstverschuldeten und damit schützenswerten Abhängigkeiten gibt. Ob die WEKO dies mit letzter Konsequenz so feststellen wollte, bleibt abzuwarten.“

Schwerer dürfte allerdings wiegen, dass die Ausdehnung des Marktbeherrschungsbegriffs auf Tatbestände so genannt relativer Marktmacht nicht nur zusätzliche Rechtsunsicherheit geschaffen hat (welcher – wie gezeigt – mit Vermutungstatbeständen nicht beizukommen ist), sondern dass sie sich mit grösster Wahrscheinlichkeit auch ansonsten volkswirtschaftlich schädlich auswirkt. Auch hier kann auf die Ausführungen von economiesuisse verwiesen werden (S. 22):

„Allerdings dürfte sich die umstrittene und zweifelhafte «Erweiterung» des Marktbeherrschungstatbestands auf wirtschaftliche Abhängigkeiten für alle Beteiligten bereits kontraproduktiv ausgewirkt haben. Muss ein Unternehmen befürchten, dass seine Lieferanten bei der WEKO auf bessere Lieferkonditionen (Preise, Mengen, Vertragsdauer usw.) klagen könnten, wenn es von diesen Lieferanten gewisse Bezugsmengen überschreitet, wird sich dieses Unternehmen bereits vor Vertragsschluss überlegen, welche Bezugsmengen sicherlich nicht überschritten werden dürfen, damit solche Klagen vermieden werden können. Oder aber es wird Drittbezug vermeiden, das heisst eine vertikale Integration angestrebt, selbst wenn diese nicht die betriebswirtschaftlich beste Lösung ist. Damit werden aber gerade diejenigen Unternehmen, die durch die Erweiterung von Art. 4 Abs. 2 KG geschützt werden sollten, letztlich bestraft. Die mit der Revision erfolgte Erweiterung von Art. 4 Abs. 2 KG würde somit wohl mit Vorteil zumindest für Tatbestände nach Art. 7 KG rückgängig gemacht.“

Nach Heizmann soll zudem vermutet werden, dass Unternehmen mit mehr als 40% Marktanteil marktbeherrschend sind (unter dieser Schwelle soll das Gegenteil vermutet werden).

Mehr Rechtssicherheit wird auch dies nicht zur Folge haben. Hauptfolge würde indessen sein, dass nach Einführung der Vermutung das vermutungsweise marktbeherrschende Unternehmen die objektive Beweislast zu tragen hätte (wie Heizmann zu Recht erwähnt). Im Zweifelsfall würde daher auf Marktbeherrschung erkannt.

Damit würden Interventionen in einem Bereich erleichtert, in welchem es anerkannt äusserst schwierig ist, zulässige (prokompetitive) von unzulässigen (antikompetitiven) Verhaltensweisen zu unterscheiden. Das Risiko von unberechtigten Staatseingriffen würde damit massiv erhöht.

Gerade in einem Bereich, in welchem die Rechtsunsicherheiten derart gross sind (auch hier sei wieder auf die Evaluation zum Kartellgesetz von economiesuisse verwiesen, S. 18 ff.) und – trotzdem – Sanktionen gesprochen werden, welche Hunderte von Millionen Franken betragen können, muss die Beweislast (subjektive und objektive) bei der Behörde liegen.

Wenn denn etwas im Gesetz klargestellt werden soll, dann dass die Beweislast zur Gänze bei der Behörde liegen muss.

Vertikale Abreden und Konsumentenschutz

Die Konsumentschutzorganisationen vertreten die Interessen der Konsumentinnen und Konsumenten. Im Kampf gegen die sog. „Hochpreisinsel Schweiz“ fordern SKS und Co. freie Parallelimporte und ein Verbot von Preisbindungen der zweiten Hand. Ausländische Anbieter von Markenartikeln sollen freien Zugang zum Schweizer Markt haben. Dem Detailhandel soll es ermöglicht werden, den offiziellen Importeur der Schweiz zu umgehen, um die Waren direkt im billigeren Ausland zu beziehen. Ausserdem sollen sich die einzelnen Händler beim Verkauf eines bestimmten Produkts (bspw. Nikon D3100) gegenseitig einen unerbittlichen Wettbewerb liefern.

Diese Forderungen sind in der Kartellgesetzrevision 2003 auf fruchtbaren Boden gestossen und haben zum Erlass des berühmten Art 5 Abs. 4 KG geführt, welcher Preisbindungen der zweiten Hand und bestimmte Formen von Gebietsabsprachen unter Generalverdacht und damit dem Risiko hoher Sanktionen unterstellt. Die Wettbewerbskommission ist in diesem Bereich nicht untätig geblieben und hat bereits diverse Unternehmen gebüsst: Gaba, Felco, Landi, Gebro, Eli Lilly, Pfizer, Bayer.

Klingt alles schön und gut. Doch lässt sich die Wirksamkeit der mit der Kartellgesetzrevision 2003 eingeführten Wunderwaffe im Kampf gegen die Hochpreisinsel Schweiz auch wissenschaftlich untermauern? Nein, der Mainstream der Ökonomen ist längst zur Erkenntnis gelangt, dass
  • Vertikalabreden für die Konsumentinnen und Konsumenten nur gerade dann schädlich sein können, wenn kein Interbrand-Wettbewerb besteht, bspw. weil es nur einen Anbieter eines spezifischen Gutes gibt (dieser Fall ist selten und dafür bräuchte es keine direkten Sanktionen);
  • bei genügend Interbrand-Wettbewerb sich Vertikalabreden wettbewerbsfördernd auswirken und damit das Wohl der Konsumentinnen und Konsumenten steigern;
  • eine strenge Politik gegenüber Vertikalabreden dazu führt, dass die Unternehmen aus Angst vor Sanktionen auf effiziente Vertriebsformen verzichten, worunter letztlich die Konsumentinnen und Konsumenten leiden;
  • eine strenge Politik gegenüber Vertikalabreden Unternehmen in die vertikale Integration drängt, weil Abreden innerhalb eines Konzerns nicht unter das Kartellgesetz fallen;
  • Hersteller, welche nicht über eigene Vertriebsorganisationen verfügen gegenüber vertikal integrierten Unternehmen benachteiligt werden.
Vgl. hierzu etwa Massimo Motta, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press 2004, Chapter 6, oder: Judith Cseres, Competition Law and Consumer Protection, Aspen Publ. 2005. Schade wird solche Literatur nicht auch von den Konsumenschutzorganisationen gelesen.
Wie geht es weiter? Der Bundesrat schlägt in der laufenden KG-Revision eine differenziertere Behandlung vertikaler Abreden vor und will damit das Problem eines allzu rigorosen Vorgehens gegenüber vertikalen Abreden lindern. Der Vorschlag ist leider halbherzig, wie Adrian Raass in seinem Post bereits zutreffend erläutert hat. Warum kommt der Bundesrat mit derart harmlosen Vorschlägen? Es ist zu vermuten, dass der politische Druck in diesem Bereich nach wie vor gross ist. Auch die Parlamentarier werden sich davor hüten, sich für eine mutigere Lösung auszusprechen. Denn tun sie dies, werden sie als „Sonntagsliberale“ abgestempelt.
Auch wenn die Forderungen der Konsumentenschutzorganisationen den Konsumenten und Konsumentinnen letztlich schaden, so nützen sie wenigsten den Anwälten und Beratern, welche auch künftig mit willkommenen Aufträgen in volkswirtschaftlich harmlosen Vertikalfällen bedient werden.

Änderungen der Bestimmungen zu vertikalen Vereinbarungen: Bloss Mehrkosten – kein zusätzlicher Nutzen erkennbar

Die Vermutung, wonach Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind, ist unhaltbar. In der Praxis hat sich diese Vermutung denn auch nicht bestätigt (vgl. Erläuternder Bericht, Seite 16). In der Revisionsvorlage wird deshalb vorgeschlagen, im Einzelfall und differenziert abzuwägen, ob solche Vereinbarungen tatsächlich volkswirtschaftlich schädlich sind. Gleichzeitig sollen diese Vereinbarungen weiterhin mit Sanktionen belegt werden, falls sie sich als unzulässig erweisen.
Abgesehen davon, dass die Sanktionierung solcher Vereinbarungen in der Praxis bereits daran scheitern müsste, dass sie das im Strafprozessrecht verankerte Bestimmtheitsgebot verletzt – wie kann sich jemand im Voraus normkonform verhalten, wenn erst im Nachhinein im Einzelfall und differenziert abgewogen wird, ob das Verhalten gesetzeskonform ist -, stellt sich die Frage nach dem konkreten Nutzen, den eine solche Gesetzesänderung erzielen könnte.

Ein Unternehmen kann bereits heute davon ausgehen, dass sich die Vermutung widerlegen lässt, wonach Preisbindungen oder Gebietsexklusivitäten den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Streichung dieser in Art. 5 Abs. 4 KG verankerten Vermutung wäre deshalb ein bloss symbolischer Akt – immerhin! -, hätte wegen der Beibehaltung der Sanktionsdrohung aber keine praktischen Auswirkungen.

Vorgeschlagen wird in der Revisionsvorlage auch die Einführung von so genannten „safe harbours“, d.h. von Marktanteilsschwellen, unterhalb welchen vertikale Vereinbarungen gleich welcher Art als zulässig (unerheblich) gelten. Das wäre grundsätzlich zu begrüssen. Aber:

  • Die im Erläuternden Bericht erwähnte Marktanteilsschwelle von 15% ist sehr niedrig. Ein Unternehmen, welches „bloss“ 15% des Marktes bedient, sieht sich einem starken Wettbewerbsdruck von Seiten der anderen Anbieter ausgesetzt – diese bedienen immerhin ein Vielfaches des Marktes, nämlich 85%. Bei einem Marktanteil von z.B. 30% – wie er implizit im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle für Vertikalverhältnisse massgebend ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüsse) – würden nach wie vor 70% des Marktes durch konkurrenzierende Produkte abgedeckt. Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, dass eine vertikale Vereinbarung irgendwelche schädlichen Auswirkungen hat.
  • Zudem ist die Abgrenzung des relevanten Marktes regelmässig strittig. Ein Unternehmen kann deshalb nicht im Voraus wissen, wie die Behörde den Markt und damit die Marktanteile bestimmen wird.
  • Kommt hinzu, dass ein Unterschreiten der Marktanteilsschwelle von 15% nur „in der Regel“ zur Zulässigkeit der vertikalen Vereinbarung führt, also selbst bloss eine Vermutung ist (vgl. das „i.d.R.“ im Erläuternden Bericht, Seite 17). Es ist wenig wahrscheinlich, dass die Wettbewerbsbehörde ihre Praxis radikal ändern würde und von den so genannten „qualitativ schwerwiegenden“ Wettbewerbsabreden wegkommt (Zwischenfrage: Was hat dieses qualitative Kriterium mit Wettbewerb zu tun?).

Die „safe harbours“ werden damit aller Voraussicht nach bloss dem Namen nach „safe“ sein. Für die Unternehmen wird der Nutzen deshalb verschwindend, der zusätzliche Aufwand zur Sicherstellung der Compliance aber erheblich sein.
Bereits die Gesetzesänderung würde Behörden, Unternehmen und Beratern viel Aufwand bescheren (letzteren natürlich in Form von Aufträgen). Noch mehr kosten dürften indessen die Anpassungen der Bekanntmachungen (Vertikalbekanntmachung und Kfz-Bekanntmachung) sowie der Erläuterungen. Die vertikale Vereinbarungen betreffenden Bekanntmachungen und Erläuterungen umfassen bereits heute fast 30 Seiten und werden mit jeder Änderung länger. Die Kosten für deren Implementierung tragen insbesondere die Unternehmen in Form von Salären und Arbeitsplatzaufwendungen für spezialisierte Mitarbeiter sowie – der Löwenanteil – Anwaltshonoraren. Diesen Kosten steht wie beschrieben kein zählbarer Nutzen gegenüber.
Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten sind bereits heute mit Sanktionen bedroht. Die Revisionsvorlage will daran festhalten. Insofern würde eine Gesetzesrevision diesbezüglich weder zusätzliche Kosten noch zusätzlichen Nutzen generieren. Die Sanktionsdrohung ist indes fehl am Platz und wirkt sich kontraproduktiv aus (ich habe dies anhand einer Kosten-/Nutzenanalyse hier gezeigt). Die Sanktionsdrohung soll präventiv wirken (vgl. BBl 2002 2022 ff.). Ist allerdings – wie hier – nicht von Vorneherein klar, welches das verpönte Verhalten ist, dann gibt es präventiv nichts zu verhindern. Das Weiterbestehen dieser Drohung wird somit auch in Zukunft viele nützliche und damit wettbewerbsfördernde Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten verhindern und auf diese Weise der Volkswirtschaft schaden. Dies gilt insbesondere, wenn Anwälte und Unternehmensjuristen die Sanktionsdrohung dazu benützen, um pauschal vor solchen Vereinbarungen zu warnen, ja sie sogar als verboten zu bezeichnen (mir sind solche Beispiele aus der Praxis bekannt) und damit faktisch ein Verbot von Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten bewirken. Dass die Sanktionsdrohung notwendig sei, weil nur so genügend Druck aufgebaut werden könne, damit von Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten abgesehen werde, ist deshalb kein Grund für die Beibehaltung der Sanktionsdrohung, sondern vielmehr ein Grund für deren Abschaffung.
Die Lösung liegt auf der Hand: Ersatzlose Streichung von Art. 5 Abs. 4 KG.