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Senkung der Eingreifschwelle bei der Zusammenschlusskontrolle: Mehraufwand und mehr ungerechtfertigte Eingriffe, aber kein Mehrnutzen

Die Revisionsvorlage sieht vor, die Eingreifschwellen bei der Fusionskontrolle zu senken, weil die heutigen Bestimmungen zu wenig wirksam, d.h. zu permissiv seien (vgl. den Erläuternden Bericht auf Seite 21). Man würde erwarten, dass die mangelnde Wirksamkeit der aktuellen Eingreifschwellen (vgl. Art. 10 KG) an Beispielen illustriert würde. Im Erläuternden Bericht sollten demnach Zusammenschlüsse erwähnt werden, welche in der Vergangenheit nur deshalb realisiert werden konnten, weil die Bestimmungen des Kartellgesetzes zu wenig griffig ausgestaltet sind. Im Erläuternden Bericht ist allerdings nichts Derartiges zu finden.

Theoretisch mag es zwar zutreffen, dass mit den heutigen Eingreifschwellen nicht alle irgendwie denkbaren negativen Auswirkungen von Zusammenschlüssen erfasst werden. Praktisch sind daran aber erhebliche Zweifel angebracht. Unternehmenszusammenschlüsse müssen rasch vollzogen werden, damit sie erfolgreich sind. Andauernde Unsicherheiten über Besitzverhältnisse, Struktur, Strategie, Arbeitsplätze etc. sind für ein Unternehmen tödlich. Ein negativer Entscheid der Wettbewerbsbehörde über ein Zusammenschlussvorhaben führt deshalb in aller Regel zur Aufgabe des Vorhabens oder Auflagen und Bedingungen werden akzeptiert, auch wenn die Zusammenschlussparteien der Meinung sind, diese seien nicht gerechtfertigt. Beschwerden ans Bundesverwaltungsgericht oder ans Bundesgericht sind wegen der langen Verfahrensdauer in aller Regel keine Option und unterbleiben deshalb. Tatsache ist somit, dass der Erläuternde Bericht keinen einzigen Fall nennt (und wohl auch nicht nennen könnte), bei welchem die Wettbewerbsbehörde wegen den angeblich zu permissiven Eingreifschwellen nicht hat intervenieren können.

In der Praxis waren hingegen zahlreiche Eingriffe zu beobachten – ob zu Recht oder zu Unrecht, sei hier dahingestellt. Es ist deshalb nicht zu erkennen, welchen Nutzen die vorgeschlagene Senkung der Eingreifschwelle erzielen könnte.

Zu erwägen wären indessen nicht nur der potenzielle Nutzen einer Regulierung, sondern ebenso deren potenzieller Schaden. Offensichtlich ist der Schaden, welcher den Unternehmen und den Behörden aus dem zusätzlichen Aufwand entstehen wird, falls die Eingreifschwellen tatsächlich gesenkt werden. Dies gilt insbesondere, falls der in der EU zur Anwendung gelangende SIEC (significant impediment to effective competition) – Test übernommen würde. Dabei würden nicht nur unbestimmte Begriffe wie „erhebliche Wettbewerbsbeschränkung“ in die Zusammenschlusskontrolle übernommen, welche bereits in anderen Bestimmungen (Art. 5 KG) zu finden, aber auch dort für den Rechtsanwender völlig unklar sind, sondern es wäre neu auch eine Effizienzverteidigung zu argumentieren.

Eine Senkung der Eingreifschwellen bedeutet indessen nicht bloss Zusatzaufwand, sondern auch eine Erhöhung der Gefahr ungerechtfertigter Eingriffe. Gerade die Beurteilung von Zusammenschlüssen ist ein Blick in die Zukunft und damit in die Kristallkugel. Die Gefahr sich zu irren, ist deshalb sehr gross. Insbesondere in einem Erlass, der den Wettbewerb fördern soll, ist im Zweifelsfall der Marktmechanismus der Staatsintervention vorzuziehen. Aus diesen Gründen hat sich der Gesetzgeber bei der Einführung der Zusammenschlusskontrolle auch dafür entschieden, die Hürden für einen Eingriff hoch anzusetzen (vgl. BBl 1995 I 583 ff.). Wie weiter oben gezeigt, haben sich diese Hürden in der Praxis nicht als zu hoch erwiesen. Eine Senkung der Eingreifschwelle würde deshalb aller Voraussicht nach die Zahl ungerechtfertigter Staatseingriffe erhöhen, aber keinen zusätzliche Nutzen stiften.

Fazit: Der Erläuternde Bericht zur Revisionsvorlage macht Vorteile aus, wo keine zu finden sind. Demgegenüber werden die potenziellen Schäden, wenn überhaupt erwähnt, als zu gering eingestuft. Die vorgeschlagene Senkung der Eingreifschwelle bei der Fusionskontrolle hätte aller Voraussicht nach insgesamt negative Auswirkungen auf die Volkswirtschaft.

Regulierungsfolgeabschätzung: Die negativen Auswirkungen der Revisionsvorschläge werden übersehen

Der Bund muss die voraussichtlichen Folgen neuer oder zur Änderung vorgeschlagener Erlasse (Gesetze, Verordnungen) abschätzen. Er tut dies mittels der so genannten Regulierungsfolgeabschätzung (RFA). Diese ist jeweils in einem separaten Kapitel in der Botschaft ans Parlament oder im Erläuternden Bericht zu Vernehmlassungen zu finden. Im vorliegenden Fall ist ihr Kapitel 3 des Erläuternden Berichts zur Änderung des Kartellgesetzes gewidmet.

Eine RFA ist notwendig. Sie wird sicherlich auch immer seriös und ernsthaft durchgeführt. Problematisch ist indes, dass sie in aller Regel von denselben Personen geschrieben wird, welche bereits die Revisionsvorlage vorbereitet haben. Wer in langwieriger Arbeit eine Revisionsvorlage erarbeitet hat, ist (hoffentlich!) davon überzeugt, dass die Vorlage notwendig und auch zweckmässig ist. Allerdings ist bei dieser Ausgangslage kaum zu erwarten, dass die RFA viel oder sogar überwiegend Negatives zu Tage bringt (ich überlasse es dem Leser die Parallelen zur heutigen institutionellen Aufstellung der Wettbewerbsbehörden, insbesondere der Nicht-Trennung von Sekretariat (Untersuchungsbehörde) und Kommission (Entscheidbehörde), zu finden). Es überrascht deshalb nicht, dass die RFA zur KG-Revision durchwegs positiv ausfällt. Dabei wird leider übersehen, dass einige Vorschläge der Revisionsvorlage überwiegend negative Auswirkungen auf die Volkswirtschaft haben werden.

Bereits der Synthesebericht der Evaluationsgruppe Kartellgesetz vom Dezember 2008 hatte die Gefahr von schädlichen Regulierungseingriffen stark unterschätzt, ja kaum thematisiert (meine diesbezügliche Eingabe ans EVD findet sich hier). Gleiches tut nun die Revisionsvorlage, wie in diesem Blog an den Vorschlägen zu den vertikalen Vereinbarungen und zur Fusionskontrolle gezeigt wird. Eine von unabhängiger Seite durchgeführte RFA, wie sie eben für Änderungsvorschläge im Bereich des Versicherungsvertragsgesetzes stattgefunden hat, wäre deshalb wünschenswert.

Notwendiges und nicht Notwendiges

Notwendig ist sicherlich eine Änderung der Institutionen, insbesondere die klare Trennung von untersuchender und anklagender Behörde einerseits sowie Entscheidbehörde andererseits. Die Änderungsvorlage sieht hier eine gute Lösung vor.

Notwendig wäre aber auch eine echte Verbesserung des Widerspruchverfahrens bzw. die Umwandlung dieses Verfahrens in eine Meldemöglichkeit wie sie anlässlich der letzten KG-Revision vom Bundesrat vorgesehen war. Nur die Möglichkeit, ein Vorhaben vor dem Vollzug zu melden und dafür automatisch von der Sanktionsdrohung befreit zu werden, kann die gravierenden Mängel, welche sich aus der mangelnden Bestimmtheit von Art. 5 Abs. 4 und Art. 7 KG ergeben, beheben.

Notwendig wäre zudem eine Klarstellung bei der Beweislastverteilung. Aus der Unschuldsvermutung ergibt sich, dass die Beweislast bei der Behörde liegt. Die heutige Praxis bei der Effizienzverteidigung (Art. 5 Abs. 2 KG) ist diesbezüglich zumindest unklar, wenn nicht gar im Widerspruch dazu.

Notwendig wäre die ersatzlose Streichung von Art. 5 Abs. 4 KG. Die vom Bundesrat vorgeschlagenen Varianten sind indessen zu zögerlich, vielleicht aus politischen Kalkül nur als Zwischenschritt gedacht, und werden zwar zusätzliche Kosten, aber keinen zusätzlichen Nutzen generieren. Die Beibehaltung der Sanktionsdrohung auf Preisbindungen und Gebietsexklusivitäten ist sachfremd. Sanktionen sollen präventiv wirken. Wenn indessen erst nach eingehender und differenzierter Analyse beurteilt werden kann, ob eine Vereinbarung zulässig oder unzulässig ist, dann gibt es präventiv nichts zu verhindern. (Mehr dazu hier und hier)

Sicherlich nicht notwendig ist die Änderung der materiellen Bestimmungen der Zusammenschlusskontrolle. Die Vorlage spricht hier sehr einseitig von „zu permissiver“ Zusammenschlusskontrolle. Die andere Seite, nämlich dass eine weniger permissive Kontrolle zu mehr ungerechtfertigten Interventionen führen würde, bleibt unerwähnt. Wenn etwas bis jetzt im Kartellrecht relativ – mit Betonung auf „relativ“ – gut funktioniert hat, dann war das die Fusionskontrolle. Weshalb ändern, was zufriedenstellend funktioniert? (Mehr dazu hier)