Überlegungen zur Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften (ARGE)

Arbeitsgmeinschaften (ARGE) sind in der Schweiz eine bewährte Kooperationsform im Baugewerbe, aber auch bei Ingenieuren und Architekten. In der aktuellen Kartellrechtsrevision wurde die Frage aufgegriffen, ob die ARGE-Bildung durch das Teilkartellverbot erschwert würde.

Die aktuelle Praxis der Wettbwerbskommission erachtet ARGE immer dann als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG, wenn die an der ARGE beteiligten Unternehmen Konkurrenten sind und sie den konkret ausgeschriebenen Auftrag auch alleine, d.h. ohne Hilfe des ARGE-Partners, hätten ausführen können (Zürcher Fall, Aargauer Fall).

In der WAK-N wurden kritische Fragen zum Teilkartellverbot und dessen Auswirkungen auf die Zulässigkeit der ARGE-Bildung gestellt. Das SECO vertritt die Auffassung, dass die allermeisten ARGE auch nach Einführung des Teilkartellverbots zulässig bleiben würden. Dabei geht das SECO aber von der Prämisse aus, dass die meisten ARGE zwischen Nichtkonkurrenten oder zwischen Unternehmen gebildet werden, die den konkreten Auftrag nicht alleine ausführen könnten. Diese Vermutung dürfte nicht zutreffen, da ARGE meist zur besseren Planung der mittelfristigen Ressourcen, zur Risikoabfederung oder schlicht einfach zur Verbesserung der Chancen in der Ausschreibung gebildet werden. Betrachtet man die bislang ergangen Entscheide zu Submissionsabsprachen, kommt man zum Ergebnis, dass diese ARGEs bereits heute unzulässig und sanktionsbedroht sein könnten.

Die WEKO hat folgenden Grundsatz entschieden (Zürcher Fall): „Solange ARGE gebildet werden, weil die ARGE-Partner ein bestimmtes Projekt nur gemeinsam realisieren können, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts dagegen einzuwenden; im Gegenteil, erhöht sich dadurch doch der Wettbewerb um einen andernfalls nicht bestehenden Konkurrenten. Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der Lage, das betreffende Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammenschliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird.“

Mit anderen Worten liegt, eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG immer dann vor, wenn eine ARGE gebildet worden ist, obwohl die ARGE-Partner in der Lage gewesen wären, den Auftrag alleine auszuführen. Dieser Grundsatz wurde auch von Bundesrat Schneider-Ammann im Rahmen der Beratungen zur Kartellgesetzrevision im Ständerat bekräftigt.

Das noch geltende Kartellgesetz verbietet Wettbewerbsabreden nur dann, wenn sie sich erheblich auf den wirksamen Wettbewerb auswirken. Nun würde man erwarten, dass bspw. in einer Ausschreibung unter Beteiligung einer ARGE als Anbieterin und sechs anderen Anbietern der Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigt wird, da immerhin sieben Angebote eingegangen sind und nachweislich Wettbewerb herrscht. Diese nahe liegende Vermutung entspricht aber nicht der Praxis der WEKO.  Überträgt man nämlich die Beurteilungskriterien der WEKO in den Submissionsabsprachefällen, muss damit gerechnet werden, dass die WEKO die ARGE-Bildung selbst in einer solchen Situation als unzulässig betrachten würde, nämlich immer dann, wenn die ARGE den Zuschlag erhält.

In diesem Fall stützt sich die WEKO in der Erheblichkeitsprüfung nämlich auf die sog.  the winner takes it all-Doktrin: Die Abrede ist erheblich, weil die ARGE die Ausschreibung und damit 100% des auf die konkrete Ausschreibung begrenzten, relevanten Marktes gewonnen hat. Ob diese Rechtsprechung beschwerdefest ist, ist zu bezweifeln. Zurzeit ist sie aber geltende Praxis und jeder Bauunternehmer bzw. jeder Ingenieurunternehmer will die entsprechende Rechtsfrage nicht am eigenen Leibe überprüfen lassen.

Gewinnen die Abrede- bzw. ARGE-Teilnehmer hingegen die Ausschreibung nicht, wird anhand der sog. „Faustregel“ geprüft, ob mehr oder weniger als die Hälfte sämtlicher Anbieter an der Abrede beteiligt waren. Sind mehr als die Hälfte der Unternehmen nicht von der Abrede gebunden, ist die Abrede nicht erheblich und damit zulässig.

Folgende Beispiele mögen die Problematik zu veranschaulichen:

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Es ist ungewiss, ob die WEKO die winner-takes-it-all-Doktrin in voller Härte auch auf ARGEs anwenden wird. Zumindest, wenn eine ARGE offen in der Ausschreibung auftritt, darf darauf gehofft werden, dass die WEKO Milde walten lassen wird. Die Überlegungen zeigen aber, dass die aktuelle Praxis für die Unternehmen Verunsicherungen und damit Business-Chilling-Effekte schafft. Bereits heute muss ein vorsichtiger Anwalt immer dann von der ARGE-Bildung abraten bzw. auf die entsprechenden Risiken hinweisen, wenn die beteiligten ARGE-Partner den Auftrag auch alleine stemmen könnten. Dies selbst dann, wenn die entsprechenden Unternehmen mit ganz vielen anderen Unternehmen im Wettbewerb stehen und wenn zu erwarten ist, dass in der konkreten Ausschreibung zahlreiche Angebote abgegeben werden. Das ist unschön, denn dadurch werden möglicherweise unbedenkliche Kooperationen ohne Not verboten und damit die Wirtschaftsfreiheit in unverhältnismässiger Weise beschränkt

Kommt das Teilkartellverbot, wird die „winner-takes-it-all-Dokrtin“ verabsolutiert. Sie würde künftig auch dann zur Anwendung gelangen, wenn die ARGE den Zuschlag nicht erhält. Den Unternehmen bleibt nur noch die Effizienzrechtfertigung, wobei diese in diesen Fällen schwer zu erbringen wäre (die Rechtsprechung der EU lässt nur objektive Gründe zu, d.h. das Unternehmen muss beweisen, dass die ARGE-Bildung objektiv erforderlich war). Ebenfalls würde die Hoffnung zerschlagen, dass diese Praxis durch das Bundesgericht unter Anwendung des Erheblichkeitskriteriums abgeschwächt oder aufgehoben würde.

Kooperationsabkommen mit EU wird WEKO das Recht geben, ohne Benachrichtigung der betroffneen Unternehmen vertrauliche Informationen an die EU zu übersenden

Wichtigste Punkte im Abkommen

Die EU und die Schweiz werden im Bereich des Kartellrechts zukünftig offiziell Informationen austauschen dürfen. Am 17. Mai 2013 haben sie das Abkommen über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihrer Wettbewerbsrechte unterzeichnet. Dieses muss durch die Parlamente noch abgesegnet werden. Das Geschäft wird heute durch die vorberatende Kommission des Nationalrates (WAK N) behandelt. Es ist davon auszugehen, dass die Parlamente dem Abkommen zustimmen werden. Nach Ratifikation wird es innerhalb von zwei Monaten (voraussichtlich im Verlaufe des Jahres 2014) in Kraft treten. Das Abkommen wird es den Kartellbehörden beider Parteien ermöglichen, erlangte Informationen auszutauschen, ohne dass die betroffenen Verfahrensparteien ihr Einverständnis dazu geben müssen. Bisher war ein Informationsaustausch nur mit Zustimmung der betroffenen Unternehmen (auf der Basis eines sog. «Waivers») möglich.

Abgesehen vom Spezialregime im Bereich des Luftverkehrs, verfügen die Schweiz und die EU bislang über kein spezifisches Abkommen über die Zusammenarbeit im Bereich des Wettbewerbsrechts. Bisher erfolgte der Informationsaustausch bloss informell, meist auf der Basis von persönlichen Beziehungen zwischen Mitarbeitern des Sekretariats und Mitarbeitern der Generaldirektion Wettbewerb. Die Wirksamkeit dieser informellen Zusammenarbeit ist dabei stark begrenzt, namentlich weil der Austausch von vertraulichen Informationen, die eine Behörde im Verlauf eines Verfahrens erlangte, nicht zulässig wäre und die Behörden ihre Kompetenzen in der Praxis oft überschritten haben dürften.  Solche Informationen sind sowohl nach dem Schweizer Recht als auch nach dem Recht der EU durch Bestimmungen zum Amts- und zum Geschäftsgeheimnis und anderen Gesetzen (bspw. Bankgeheimnis) geschützt. Das neue Abkommen, welches als sog. «second generation»- Abkommen bezeichnet wird, soll explizit den Austausch von vertraulichen Informationen ohne Zustimmung der Parteien und meist wohl auch ohne vorgängige Kenntnis der Parteien ermöglichen.

Die mündliche Erörterung von an sich dem Amtsgeheimnis unterliegenden Tatsachen im Rahmen von informellen Kontakten zwischen den Mitarbeitenden der beiden Behörden soll jederzeit und formlos möglich sein und sich auch auf im Untersuchungsverfahren erlangte Informationen beziehen dürfen. Die Übermittlung von Dokumenten und schriftlichen Informationen ist an strengere Voraussetzungen gebunden.

Liegt kein Waiver (also Zustimmung) vor, dürfen Dokumente und Informationen nur auf ein formelles Gesuch hin übermittelt werden. Ausserdem müssen beide Behörden zur Zeit des Informationsaustausches ein formelles Untersuchungsverfahren zum betreffenden Sachverhalt führen. In der Schweiz genügt aber bereits eine informelle Vorabklärung, bei der die betroffenen Unternehmen insbes. kein Recht auf Akteneinsicht haben! Das Gesuch muss schriftlich erfolgen und das genaue Verfahren, den untersuchten Sachverhalt, die allenfalls verletzte Gesetzesbestimmung sowie die beteiligten Unternehmen nennen.

Dokumente und Informationen, die eine Behörde in einer Bonusmeldung oder in Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung erhalten hat, dürfen nicht übermittelt werden, es sei denn, das betreffende Unternehmen stimme dem ausdrücklich zu.

Die EU-Kommission darf unter gewissen Voraussetzungen die von der Schweizer Behörde erlangten Informationen an die Behörden der EU-Mitgliedstaaten weiterleiten.

Rechtsstaatliche Bedenken

Das Abkommen weckt in vielerlei Hinsicht erhebliche rechtsstaatliche Bedenken. So fehlen beispielsweise Regelungen zum Datenschutz. Unklar ist bspw., ob dem Bankgeheimnis unterliegende Informationen nur dann übermittelt werden dürfen, wenn beide Behörden ein Verfahren führen. Ferner dürfte der Schutz von Geschäftsgeheimnissen leiden, wenn künftig vertrauliche Informationen ohne weiteres über die Landesgrenze hinaus von einer Kartellbehörde zur anderen weitergereicht werden dürfen. Umso mehr als geplante Übermittlungen von Dokumenten und Informationen den betroffenen Unternehmen in der Regel nicht vorgängig zur Kenntnis gebracht werden dürften.

Weiter sieht das Abkommen weder Rechtsschutzmöglichkeiten gegen unzulässige Übermittlungen von Dokumenten und Informationen vor, noch regelt es die Verwertbarkeit von in unzulässiger Art und Weise erhaltenen Informationen oder der Früchte von solchen Informationen (z.B. von Dokumenten die anlässlich einer unzulässigerweise durchgeführten Hausdurchsuchung sichergestellt wurden; sog. «fruits of the poisonous tree»).

Frau Barandun vom Tages Anzeiger wurde in diesem Blog ja bereits kritisiert. Der heutige Artikel von ihr und Stefan Schürer liegt hingegen richtig.